מחאת הרפורמה המשפטית: ג' – ההיבט הגלובלי

בעבר מניתי שלושה אתגרים פוליטיים של המאה ה-21: פוסט-דמוקרטיה, נאו-קפיטליזם, ופוסט-הומניזם. אני מכה על חטא שלא כללתי אז את משבר האקלים. דומני שהייתי מודע אליו, אבל שגיתי לחשוב שהוא "מדעי" ולא חברתי-כלכלי. כלומר, חשבתי שהפתרון שלו הוא מהלך טכני שאך דורש שינוי תנועה של המערכת הפוליטית לעבר הפתרון הזה. עם הזמן, בעקבות שיחות עם חברים וגם בזכות סקירה מעמיקה של "העין השביעית" ("קוברים את הראש בחו"ל"; וריכוז כתבות כאן), חלחלה אצלי ההבנה שהתפקוד הפוליטי של משבר האקלים איננו רק בשינוי המדיניות הדרוש, אלא שדפוסי אקלים עתידים להשפיע על דפוסי הגירה, ייצור, מסחר, או בקיצור – לשנות את הסדר הכלכלי-חברתי הקיים באופן שיתקשר ישירות לשלושת האתגרים שמניתי.

זהו העולם שבמובנים מסויימים אנו עומדים על ספו, כי אנו מתקשים להשתחרר ממושגי המאה ה-20 (כפי שעלה מהשימוש שלי במונח "דמוקרטיה" לאורך הדיון הזה), ובמובנים אחרים אנו כבר מבוססים בו. מחאה בסדר-גודל של השבועות האחרונים הייתה מפילה ממשלה בשנות השבעים. אך אם מסתכלים ביחד על הפרות-הסדר של השבועות האחרונים לצד מחאת האוהלים של 2011 אנו רואים דפוס חוזר של הפגנות ענק שאינן מאיימות על יציבות הממשלה (בפני עצמן; הקואליציה הנוכחית נוצרה כקואליציה בלתי-יציבה). ריבוי מערכות הבחירות חסר התקדים בארבע השנים האחרונות היה מוביל להתפטרות מנהיג המפלגה הגדולה אילו קרה לפני שני עשורים, כבר בסבב השני או השלישי. בוודאי שאי-אפשר היה לדמיין שאותו אדם יעמוד שוב בראשות הממשלה. הנתק בין מחאה ציבורית ליציבות השלטון, כמו גם הפער בין משילות להכרעה בבחירות, הם סממנים פוסט-דמוקרטיים, באותו אופן בו הנאו-קפיטליזם מערער את הקשר שבין רכישה ובעלות, או עבודה ושכר.

אלפים יוצאים להפגין כי הם מבקשים לשמור על זכויותיהם האזרחיות ועל יכולתם להיות ריבונים בארצם, דרך הקלפי. הם חוששים בכנות שהרפורמה המשפטית מבשרת הפיכה משטרית שבסופה לא תינתן להם יותר האפשרות לקבוע את דמות השלטון באמצעות בחירות. מנגד, תומכי הרפורמה סבורים שבג"ץ מייצג שיכבה שולית בעם, חלקם אפילו סבור שזוהי שיכבה שנגועה בהשפעות חיצוניות ממדינות המערב, וששלטון בג"ץ מונע מהעם לעצב את גורלו כרצונו. המאבק נגד בג"ץ ובעד הממשלה נתפס אצל חלקם כמאבק פנימי בין אליטות ישנות לחדשות, ואצל חלקם כמאבק לאומי כנגד כוחות גלובליים (ואם כך, יש לשוב ולהזכיר את הפן השמאלני שבלאומיות).

גם התומכים וגם המתנגדים אינם יודעים שסדרה של הפרטות ומיקורי חוץ כבר הציבו את הריבונות הזו בסכנה שאמנם טרם הגיעה לביטוי מעשי בחייהם, אך היא כבר איננה בגדר תיאוריה. שוק המזון, התחבורה, הפנסיות – ואולי עוד תחומים שאינני מודע אליהם – כבר איננו נמצא בשליטה ישראלית מלאה וההחלטה אם לתת לישראלים אשלייה של ריבונות או לא מצויה בידי בעלי-עניין שאינם חיים בארץ ואין להם שום עניין לחיות בה (במובן זה, בג"ץ הופך לשעיר לעזאזל שממלא תפקיד דומה לשנאת המהגרים). ואולי הם יודעים את כל זה, ומעדיפים שלא לחשוב על כך. על כל פנים, אזהרות מפני מעבר לדיקטטורה לוקות בניתוח המצב במושגים של ראשית המאה הקודמת, מבלי להפנים את השינוי העמוק שהתחולל בכלכלה העולמית. הדמוקרטיה לא עומדת בפני סכנה של אידיאולוגיה פאשיסטית שמדברת במוצהר כנגד ערכים דמוקרטיים. הצורה החיצונית של הדמוקרטיה וזכויות הפרט תישמר, כשמערך מורכב של המגזר הצבאי, הפיננסי, ותעשיות עתירות-ידע מעקרים את יכולת פעולתה של המערכת הפוליטית לייצג את כלל האזרחים, בעיקר בסוגיות מעמדיות (ובישראל: גם את אלה שאינם אזרחים).

האתגר הפוסט-הומניסטי הואץ בנובמבר האחרון עם ההשקה של ChatGPT. זוהי נקודת מפנה ביכולות ליצור טקסט כמו-אנושי, וכן יצירות אמנות ויזואלית, על-ידי תוכנות של בינה מלאכותית שעתידות לשנות גם את התרבות (בכל הקשור ליצירת תוכן) וגם את האקדמיה. אתגור מושגים של אותנטיות, יצירתיות, עד לכדי ערעור על בסיסי זהות עומד לשטוף את מסגרות החינוך והתרבות בקצב שספק אם המערכות הללו מסוגלות להתמודד איתו. במאמר מקיף על אפקט וואלואיג'י המחבר.ת מסביר.ה איך הכשרת תוכנה לפעולה מסויימת גם מכינה אותה לפעולה ההפוכה. המחבר.ת מקשר.ת זאת לאמירה של דרידה (שאיננו חביב עליי) ש"אין טקסט חיצוני". אבל רוב המהלכים המוסברים במאמר מתיישבים בעיניי עם הטענה של פרויד בדבר "דו-ערכיות הרגשות". אני לא איכנס לעובי הקורה של הדיון הזה, אבל ברור שחלק מהעניין הוא הרצון של פעילי רשת מסויימים לשחרר לחופשי תוכנות כאלה, לפעמים מבלי מודעות לעצם המחשבה האנושית הקשורה במושגים של שחרור לחופשי או של חשיבה עצמאית. היכולת להציע חשיבת "אפכא מסתברא" היא סימן היכר של חשיבה אנושית מקורית, והמאמץ לשכפל דפוסי חשיבה אנושית על-ידי מכונות בעצמו מכיל כבר את ההאדרה של החשיבה ההפוכה במדד אנושי מאוד. הכפילות הזו רלוונטית גם למאבק הפוליטי בישראל: למשל, בדרך שבה תומכי נתניהו מחליפים דיעות, לעתים בקצב מסחרר (התלהבות ממו"מ עם רע"ם; למחרת גינוי בנט שהסכים לשבת עם רע"ם; ועוד כהנה וכהנא); וכן בקרב מתנגדי נתניהו, ביכולת לדבר נגד דיקטטורה ובעד דמוקרטיה, ומיד להחליף את הטון, לטובת שיח מיליטריסטי, גזעני, וכיוצא בזה.

האתגר איננו איך לעצור את הרפורמה המשפטית: אני עדיין בספק שיש לנתניהו רצון להוציא אותה לפועל. אבל בין אם היא תתרחש ובין אם לא, במלואה או באופן חלקי, עם יריב לוין כשר משפטים או בלעדיו – האתגרים האורבים לפתח יהיו הרבה יותר גדולים מהמאבק הזה. אינני אומר זאת כדי לטעון שאין טעם בהפגנות. אמרתי מלכתחילה שאני עוסק בדיון תאורטי, לא מעשי. אבל אחרי כל ההפגנות, עם השינויים שיקרו או לא יקרו, ההגמוניה הישראלית תשאר על כנה; שלילת זכויותיהם של מיליוני פלסטינים תימשך, כולל של אלפי ילדים חפים מפשע שחיים בפחד מתמיד מחיילי צה"ל; משבר האקלים יילך ויחריף במלוא העוז; שינויים פיננסיים גלובליים יוסיפו לבצר מעמד של אחוז עליון שנוגס תמידית בהון של מעמד הביניים; הפגנות ובחירות יתקיימו בלי להשפיע במאומה על המדיניות; ותוכנות שמכינות שיעורי בית או כותבות תסריטים לקולנוע ישתכללו ביכולתן לדכא את מעט מקורות ההשראה והביטוי של הנפש האנושית.

לא על מנת לוותר על המחאה הנוכחית, אלא בשביל להבין את הכוחות האדירים שנמצאים ממש מעבר לפינה, צריך לשאול: איך לנתב את הכוח היוצר של המחאה לעבר האתגרים האלה? מה המהלכים שלא רק ישמרו על הזכויות, אלא ידחפו אנשים למימושן? איך מעצבים מסגרות משפטיות, כלכליות, ופוליטיות חדשות, שמציבות את הרוח האנושית במרכז, במחאה נגד השינויים הגלובליים המאיימים עליה? אלה לא אתגרים שזרים למחאה או שמייתרים אותה. הם הצעד הבא ההכרחי שלה, אם רוצים שהיא אכן תצמיח משהו.

באופן ריאלי, אינני צופה שזה יקרה. העידן הפוסט-דמוקרטי, נאו-קפיטליסטי, פוסט-הומניסטי לא ייחסם מראש, ולא יסתיים במהירה. אבל אחרי תקופת הצמיתות, תפרח תקופת רנסנס. ואף כי לא אחיה לראות אותה, מותר לי לדמיין ממה היא תהיה מורכבת. אולי אכתוב על כך בפעם אחרת. 

מחאת הרפורמה המשפטית: א' – הערכת מצב

הדיון האנליטי במחאה בישראל נועד לאלה שמעוניינים לקבוע עמדה ערכית כללית או בהבנה תאורטית של התהליכים. המאמר הזה לא נועד לבקר את ההפגנות עצמן או להגן על הממשלה. אבל דווקא מי שחפץ בשיח דמוקרטי צריך להיות ער לכשלים הנפוצים בשיח של המפגינים, הנושאים קולם ברמה בשם הדמוקרטיה. מי שמחפש מאמרים שיצדיקו את המחאה ותו לא, מוטב שיחפש במקום אחר. אחלק את הדיון לשלושה תחומים: הערכת המצב הפוליטי המיידי והקרוב; הגנה על מה שראוי לביקורת; ואתגרי המחאה בהיבט הגלובלי.

מבחינת הערכת המצב הפוליטי, טרם שוכנעתי שנתניהו חפץ ברפורמה נוסח לוין/קהלת. התמיכה המוצהרת והבלתי-מתפשרת שלו ברפורמה היא עצמה סימן לכך, באשר נתניהו לאורך השנים לא נטה למדיניות שקופה וכנה. נראה לי סביר יותר שיש לו חוקים שיותר חשובים בעיניו ופחות חשובים, ושמירוץ החקיקה נועד להסיר תשומת לב מחוק או שניים שחשובים לו, כשאחרים הם בבחינת עיזים שניתן להוציא. יתר על כן, סביר שנתניהו יודע שתהיה לו קואליציה יציבה יותר עם ממשלת אחדות, אבל כדי לאפשר ללפיד/גנץ להכנס לממשלה, יש צורך במצב חירומי שיצדיק בגידה כזו בבוחרים: מצב כזה לא היה אפשרי מיד עם סיום הבחירות, ואילו עכשיו רבים מבין מצביעי לפיד יסכימו לקבל כניסה שלו לממשלה, אם זו תוציא את סמוטריץ מהאוצר ואת בן-גביר מהמשטרה. רמז לכך כבר ניתן עם פרישת אבי מעוז מתפקידו.

סיכום ביניים של האירועים: למרות שאני יודע שמעטים יסכימו לעקוב אחריי בחשיבה הכמו-קונספירטיבית שלי, אציע טענה לגבי ההקצנה ימינה של הכנסת בסחרחרת הבחירות של השנים האחרונות. אעיר כי הניתוח שלי איננו קונספירטיבי לאשורו, משום שאינני טוען לקשר מתואם, אלא רק למהלכים טקטיים ומניפולטיביים שסותרים הצהרות של נתניהו ושלוחיו. ב-2019 בנט ושקד התפצלו מהבית היהודי והקימו את הימין החדש. בנט ושקד שניהם חבים את הקריירה הפוליטית שלהם לנתניהו, וממשיכים להיות נאמנים לו. כלומר שלמרות מראית עין של מחלוקת, הפיצול הזה נועד להבטיח שמי שמאגף את נתניהו מימין יהיה נאמן לו. לקראת מערכת הבחירות הראשונה של 2019 נתניהו הפעיל לחץ על הבית היהודי להתאחד עם עוצמה יהודית, ללא הועיל. עצם ההתערבות של ראש מפלגה, לא כל שכן ראש הממשלה, ברשימה אחרת היא חריגה ביותר, ואף מהווה פגיעה בתקינותו של ההליך הדמוקרטי, כשכל מפלגה אמורה להיבנות מתוך הרצון האותנטי של חבריה, ללא לחץ חיצוני על אופי מפלגתם. מהלך נלוז זה של נתניהו כמעט ולא זכה לביקורת במערכת פוליטית חלשה ומושחתת. בשל אותן נסיבות, לא די אנשים נתנו דעתם לסיבה שבעטייה נתניהו היה מוטרד מהרכב או אופי הרשימה של הבית היהודי. ניתן לשער שהרעיון היה להציג את מפלגת הבית היהודי כימנית יותר, על-מנת להבריח מצביעים ממנה ולחזק את הרשימה החדשה של בנט ושקד, "הימין החדש." הסבר זה עולה בקנה אחד עם סבב הבחירות השני, שנערך אחרי שבנט ושקד לא עברו את אחוז החסימה. נתניהו לא יכול היה להסכים שתומכיו המובהקים, שיצאו לדרך פוליטית חדשה למענו, יישארו מחוץ לכנסת. ימינה התאחדה מחדש עם הבית היהודי ועברה את אחוז החסימה. בנט, על סבלנותו ונאמנותו, יתוגמל מאוחר יותר בכס ראשות הממשלה. נתניהו למד שהוא לא העריך אל-נכונה את ההקצנה של הציבור הימני: התוכנית המקורית התבססה על המחשבה שבין ציר בנט-שקד לפרץ-סמוטריץ לא תהיה בעייה לצד המתון יותר להצליח בבחירות, ומכאן ואילך נתניהו ידע שאיננו יכול לסמוך על המתינות הזו. תשומת-לב ממוקדת יותר גם באופן שהמשבר החל מתוך רצון של נתניהו להציל את בנט, וגם למהלכים שנתניהו עשה עם רע"ם, כדי לאפשר לבנט מאוחר יותר לגיטימציה להקים קואליציה עם מפלגה ערבית, מאירה את שותפות האינטרסים ביניהם, גם אם אין תיאום ממשי ביניהם (אין לי כלים לקבוע זאת לכאן או לכאן). עדות שלמה פילבר ביוני 2022 סימנה שמשפט נתניהו עתיד להקלע לקשיים, ובכך סללה את הדרך לשיבתו המהירה לפוליטיקה, בסיוע פיזור הכנסת על-ידי ראש-הממשלה בנט. איילת שקד, דמות טראגית במובנים מסויימים, המשיכה לעבוד למען נתניהו גם בבחירות 2022, בהובילה מפלגה בוודאות כמעט מוחלטת אל מתחת לאחוז החסימה, שכל תכליתה הייתה לוודא שמצביעי מרכז-ימין לא יזלגו אל לפיד.

מניעי נתניהו: אף שאיננו בוחני כליות ולב, קשה להמנע מהשערות לגבי מניעי נתניהו. כנגד השערתי, כי נתניהו איננו מעוניין ברפורמה המשפטית ומשתמש בה רק כאמצעי לחץ ליצירת קואליציה אחרת ו/או הסחת-דעת מפני מקצת מרכיביה, עומדות שלוש סברות מקובלות: אחת גורסת שמצבו הפוליטי הרעוע של נתניהו, ובעיקר העובדה שאיבד את כסאו לשהות קצרה, הפכה אותו פגיע לסחיטות ולחצים, ועל כן הוא מוביל מהלך פוליטי שמנוגד לנטייתו השמרנית וה"לסה פייר" שאפיינה את שנות כהונתו הארוכות. שנייה גורסת שכל המהלך נועד לחלץ את נתניהו מצרותיו המשפטיות: הוא מחליש את מערכת המשפט על-מנת שזו לא תוכל לפגוע בו. שלישית לעתים נאמרת יחד עם השנייה ולעתים בלעדיה, וטוענת שנתניהו איננו אותו נתניהו המוכר לציבור: שיכור מכוחו, נטול-רסנים ומבלי שיש לו יותר מדי להפסיד בשלהי שלטונו, הוא עבר תהליך של פוטיניזציה ואכן מאמין שהוא יכול לשנות את המשטר לשלטון ללא מצרים.

הסברה הראשונה, זו שטוענת שנתניהו אך נענה ללחצים של אחרים, חשודה בהיותה מוכרת: עוד מימי כהונתו הראשונה מלעיזים על נתניהו שהוא נתון ללחצים, שהוא מסכים עם האדם האחרון עימו הוא נפגש ואז משנה את דעתו, שהוא עושה רק את מה שאשתו אומרת לו, או רק את מה ששותף פוליטי זה או אחר אומר לו. ולמרות זאת, נתניהו הוא ראש ממשלה כבר שנים רבות, וטרם ראינו אותו מוציא לפועל מדיניות שסותרת את עמדתו האידיאולוגית או את הוויתו, ככל שהיא ידועה לנו. לא מבצע צבאי נועז, לא הסכם שלום מהפכני, לא כניעה לוועדים או לגופי רווחה. פגיעותו של נתניהו ללחצים היא מיתוס בעזרתו הוא משמר את כוחו. הוא מאשים אחרים כשהוא נאלץ לסרב, אבל נמנע מפעולות שנועדו לשינוי מציאות. שנות כהונתו הן שנים של קפאון, של קניית-זמן, של ניווט ספינה ללא זעזועים, בדומה ליצחק שמיר, אחד מפטרוניו המוקדמים.

הסברה השנייה, הגורסת שכל מהלכי נתניהו מכוונים להיחלצות ממצבו המשפטי, פשטנית לטעמי. ניתוח פוליטי שנמנע ממימד אידיאולוגי, ומתעסק רק בכוח המשחית של יחידים כושל בכך שהוא מנסה להסביר פוליטיקה במושגים א-פוליטיים ולעתים אפילו אנטי-פוליטיים. ההנחה שעיסוק בערכים והטבה עם העצמי הן שתי פעולות מנוגדות, כאילו אדם אינו יכול לקדם את ערכיו בה-בעת שהוא דואג לאינטרסים של עצמו, היא בעיקרה הנחה פוריטנית או סגפנית המניחה שעולם ערכים יכול להתקיים רק אם הוא מנוגד להטבה חומרית. בפועל, רוב האנשים שמשתדלים לחיות חיים ערכיים משתדלים לעשות זאת באופן שייטיב עימם חומרית. אין בכך דבר מגונה לכשעצמו, אבל אין סיבה להניח שזה שונה אצל נתניהו. הצעדים שהוא נוקט בהם נועדו להיטיב גם עם מצבו האישי, בוודאי, אבל אין פירוש הדבר שכל שיקול אחר נדחה מפניו. במקום זאת יש לבדוק כיצד השיקולים הללו עולים בקנה אחד עם עולם הערכים של נתניהו כפי שהוא בא לידי ביטוי על פני שלושה עשורים.

היתרון של הסברה השלישית, הפוטיניזציה, היא ההכרה בחריגה של המהלכים האחרונים מאופני הפעולה המוכרים של נתניהו. נתניהו, כפי שמנהיגותו היתה מאז 1996 ועד היום, מודע לריסונים ובלמים הדרושים לממשלת ישראל כדי להמשיך במדיניות הבלתי-סבירה שלה. הוא מבין היטב שמערכת משפט חזקה ומוערכת, בעלת קשרים אישיים ומקצועיים בחו"ל, מספקת לצה"ל את מעטה ההגנה הדרוש לו לפגיעה בזכויות של פלסטינים. הוא מודע לערך ההסברתי של מעמד ישראל בתור הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון. הוא מבין היטב שחוסנה הכלכלי של ישראל וקשרי אליטות ההון בארץ עם אליטות הון במערב מהווים נדבך חשוב באסטרטגיה הגיאו-פוליטית של ישראל. אם נתניהו באמת פועל לפגוע בדברים הללו, ייתכן שהוא איננו אותו נתניהו.

מה הלאה? כאמור, היות שקשה לי להאמין שנתניהו מעוניין בחקיקת הרפורמה במלואה ובהמשך הקואליציה הקיימת, אני סבור שהקיצוניות של החודשיים האחרונים נועדה להפעיל לחץ על גופים אחרים לשתף פעולה עם נתניהו, או לספק להם את העילה לבגוד בבוחריהם ולהכנס לקואליציה עם נתניהו. מה דמות תהיה לכך בדיוק אינני יודע, אבל את הצדקות "המבוגר האחראי" ו"החלטות קשות" אני מכיר היטב, וגם את הפרצופים אפשר לנחש, בין אם בסוף יהיה זה יאיר לפיד שיחליף את סמוטריץ באוצר, או גנץ שיתמנה לבטחון, או הצנחה פתאומית של נטול המנדטים אהוד ברק.

התקשורת מורגלת בשיח של מנהיגי שמאל שבאים לחזק מנהיגי ימין בצרה, וכפי שדורות של היסטוריונים התפרנסו מהויכוח אם וייצמן ודיין כפו על בגין את הסכם השלום עם מצרים, או ששרון ורפול כפו עליו את מלחמת לבנון, אפשר שנראה דיון דומה גם כאן. מה שמצער הוא שמצביעי ימין מסרבים להכיר באסטרטגיה הכושלת של הכוח: הם ממשיכים להאמין שהמנהיג הבא שמדבר ברטוריקה אלימה ומאיימת יוכל לסיים את הסכסוך באבחה, מבלי לבוא חשבון נפש עם עצמם, מדוע מעולם לא מימש אף-אחד מן המנהיגים הללו את איומיו. טענת הדיפ-סטייט, כאילו גורמים פנימיים בלבד אוזקים את ידי המנהיג הימני ממימוש תוכניותיו, מתבררת כשגויה בימים אלה יותר מאי פעם: רטוריקה ימנית חסרת-מעצורים מביאה לביקורת חריפה מן העולם, ופוגעת ביציבות המדינה. מדיניות גיאו-פוליטית מושכלת למדינת ישראל מחוייבת לקחת בחשבון גם את הצורך הדיפלומטי להסתמך על העולם.

יכול להיות שמפגינים רבים מדי לא לקחו חלק במחאה ב-2011, בין אם מפאת הגיל או המצב הסוציו-אקונומי. יכול להיות שהם שכחו איך היא נגמרה. יש שם רמזים: בין אם יעברו מקצת החוקים או רובם, בין אם הקואליציה תשרוד שנה או שנתיים לפני שישתנה הרכבה, בין אם יריב לוין יבחר את נשיא בית המשפט העליון הבא ובין אם לאו – שינוי רדיקלי לא יהיה כאן. דיקטטורה לא תהיה מהסיבה הפשוטה שאנחנו עברנו לעידן פוסט-דמוקרטי. אין צורך בדיקטטורה, שפוגעת בבטחון האישי, כדי לבסס את השלטון. אופי השלטון הפוסט-דמוקרטי הוא כזה ששומר על חירויות הפרט כדי להפחית את הצורך במחאה.

מעשית: ההערכה שנתניהו איננו מתכוון להעביר את הרפורמה במלואה איננה טיעון נגד המפגינים. ודאי שציבור צריך למחות על מהלך שעלול לפגוע בזכויות הפרט, גם אם מדובר רק בבלוף, במהלך שהוא תכסיס ולא עתיד להתקיים. עצם הדיבור עליו הוא סכנה לדמוקרטיה. מעבר לכך, טבעו של בלוף הוא שלפעמים הוא מתקיים, פשוט מתוך הצורך להמשיך אותו, ואז אין לדעת אם מלכתחילה היתה כוונה לקיים אותו, או שהוא היה בלוף שהתממש.

מתוך הכרה שלא יהיה שינוי רדיקלי בפריוולגיות של ההגמוניה האחוס"לית, גם אם הרפורמה תעבור, יש צורך דחוף לחשוב על היום שאחרי, ועל הפגנה כנגד הממשלה באופן שאיננה נענית לדפוסי-החשיבה שהממשלה הזו מקדמת. על כך ארחיב בחלק הבא של הדיון.

על הבדיון המשפטי

הזלזול בשלטון החוק הוא רב-פנים. הוא משותף לציניקנים חמדנים נטולי-אידיאולוגיה, אנרכיסטים נלהבים שבאמת ובתמים מאמינים שאפשר (ומוטב) לעולם בלעדיו, ואנשים חסרי-עקביות, שמצפים ששלטון החוק יגן עליהם, הגם שהם מפרים אותו זעיר שם זעיר שם, כפי שנוח להם. הללו חולקים ציפייה מהחוק להיות נטול-פגמים או מגבלות. הזלזול בו הוא תולדה של אכזבה. החוק איננו כל-יכול, רחוק ממושלם. ויש עוד קבוצה שטרם הוזכרה, אלו המכבדים את שלטון החוק בעיקרון, אך מפרים אותו מתוך עמדה ערכית. הללו, כנראה, אינם מאוכזבים ממנו, אלא מאמינים בעליונות המוסר על החוק, מתוך הכרה במגבלותיו.

אחד המאפיינים המבליטים את מגבלות החוק טמון בתופעת הבדיון המשפטי (legal fiction – אני מתנצל מראש אם אין זה המונח המקובל בעברית). ג'רמי בנת'ם מבטא את האכזבה מהמשפט הבריטי, שרקבונו של הבדיון פשה בו כמו מחלה זיהומית. הטינה של בנת'ם חושפת ציפייה בלתי-מציאותית מהחוק. הפנייה שלו אל הבדיון איננה, על-פי רוב, מתוך רצון להטעות את הציבור, אלא בשל קשיי הלשון לספק תיאור המציאות המורכבת. המשפט נזקק לפתרונות פשוטים, חד-משמעיים, שמתקשים להיות נאמנים לאמת רבת-שכבות.

כמובן, שלא כל הבדיונות המשפטיים הם תמימים כל-כך. אחת הדוגמאות הנפוצות של הבדיון המשפטי היא ההתייחסות לתאגידים כאל בני-אדם, משום שכמותם הם ישויות הנושאות חובות וזכויות, לכאורה. לא אדון כאן בבעייתיות הרבה שבמצב המשפטי הזה. השתת החובות היא הכרחית על-מנת שאפשר יהיה לתבוע תאגידים, ולא רק את החברים בו, שאינם מחזיקים בהון של התאגיד, אבל הענקת הזכויות, שקשה להימנע ממנה אם מבקשים להשית חובות, מציבה את התאגיד כאזרח שזכות הדיבור שלו שווה לזו של כל אזרח ממשי בחברה, ומצב זה יוצר אנומליה משפטית שפוגעת באזרחים אמריקאים על בסיס קבוע. פתרון פשוט היה שולל את הזכויות ומבטל את החובות, אבל הפשטנות של הפתרון הזה מתעלמת מכך שאף-אחד לא רוצה לאבד את האפשרות לתבוע תאגידים. הבדיון המשפטי הזה מונצח, ואיתו יחסי-הכוחות המצמצמים את חירויות הפרט בדמוקרטיה הגדולה עלי אדמות. המציאות הזו מעלה את החשש שההצדקה האידיאולוגית לבדיון המשפטי הלז איננה אלא מסך שנועד להסתיר אמת פשוטה יותר, והוא שלתאגידים, דווקא משום שאינם בני-אדם, יש חובות ואין זכויות, והתלונה על אי-הצדק שבדבר איננה אלא הבאי וגבבה שמניעיה ברורים.

הייחוד של הבדיון המשפטי הוא ביחסים שהוא קושר בין אמת אונטולוגית למעשי המציאות (ואני נזהר שלא לדבר כאן על הקשר המקובל יותר שבין אונטולוגיה לאתיקה). בחיבורו החלוצי על הבדיון המשפטי תיאר לון פולר את הבעייה שבתיאור הצהרות משפטיות כשגויות:

 

The uncertainty and flexibility inherent in legal concepts has this consequence: it is generally more difficult to say that a given statement is false when it relates purely to legal concepts than when it relates to extralegal fact. Consequently it is not common that a statement concerning legal relations is regarded as a fiction. […]

Legal facts, then, differ from extralegal facts (at least from those extralegal facts that concern the law) in the circumstance that their boundaries are generally less certain. […]

But this leaves unanswered a further question: Is there any utility in speaking of fictitious legal rights and duties, or of fictitious titles, when we are speaking of statements made in court decisions? The existence of legal rights and duties depends upon how courts and their enforcement agencies act. If the judge and the sheriff act upon a “pretended” right and enforce it, is there any utility in continuing to treat it as a pretended right? If a statute declares that the courts shall treat A “as if” he had title to certain property, and the courts consistently act upon that assumption, is there any purpose in treating A’s title as imaginary?

A legal right reaches objectivity through court action; we have no other test of its “reality.” If it meets this test, it is a real right – whatever may be the protestations of the agency enforcing it. (28-29)

 

מחוץ לעולם המשפטי, המציאות נקבעת (או מבקשת להיקבע) רק על סמך דברים שעומדים בחזקת אמת. הבדיון איננו תובע מוחשיות. קיום מצוות, למשל, מתבסס על קבלת מעמד הר-סיני כאמת. אין משמעות לקיומן ללא הקבלה הזאת, ואלה שמקיימים אותן ודוחים את הר-סיני כאמת, מוצאים אמת היסטורית אחרת המשמשת בסיס למעשים שלהם. פארק המומינים או טקסי צפייה בסרטי פולחן לא מתקיימים מתוך הבדיון עצמו, אלא מתוך הכרה במקום שיש לבדיון בחיים הממשיים של מעריצים.

רק בעולם המשפט מתקיים המצב שהצהרה מוכרת כבדיון, ובכל-זאת היא יוצרת מציאות. זו כוחה של אכיפה. פולר אומר שאין לנו מדד למציאותה של זכות משפטית מלבד פעולתה בפסקי דין. הוא אמנם צודק לגבי "זכות משפטית", אך מה רבים הם המקרים בהם פנייה לבית-המשפט מתבססת על תפיסה רווחת שקיימת לגבי זכויות מסויימות, ושקיומן נחשב בלתי-תלוי בפסיקת בית-המשפט עצמו. כפי שאמרתי בעבר, אני חושב שעצם קיומן של זכויות הוא בדיון, ולכן אין בכוחו של בית-המשפט לשלול אותן לכשעצמן. כוח האכיפה שלו מגיע לכדי מניעת המימוש שלהן, אך הן קיימות מכח הדמיון היוצר של האנושות להעלות את רעיון הזכויות לכדי ממשות שיש לפעול על-פיה. למרות זאת, רוב העוסקים בזכויות, בתורה ובמעש, מתעקשים על קיומן העצמאי – וזאת דווקא משום ההכרה שבפנייה אל בית-המשפט בשם מוסר, אין להכיר בו כבדיון, כי בית-המשפט לא מכיר בבדיון כבעל-עמידה, למעט הבדיון המשפטי. ייחודו של עולם המשפט ביחס לבדיון אכן יוצר מצב, כפי שפולר אומר, שקשה להבחין בבדיונות משפטיים, משום שבמקרים רבים הם מתקיימים בעולם המשפטי בלבד, ובכך הופכים לממשיים ודמויי-אמיתות. תופעה זו היא אחת המרכיבים המבנים את עולם המשפט כנבדל, עומד לעצמו, בתור מאפיין מרכזי שלו. נבדלות זו היא חלק מהותי משלטון החוק, ואני מתקשה להכריע אם בעצמה היא בדיון או ממשות.

 

Fuller, Lon L. Legal Fictions. Stanford: Stanford University Press, 1967.