לפני שאדון בחוקים הנוגעים לדגלים וחופש הביטוי, עליי להעיר שתי הערות מקדימות:
א. מדינה דמוקרטית צריכה להגן על זכויות כל אזרחיה, אבל זכויות המיעוטים שבה הן הפגיעות ביותר, ולכן צריך להיזהר בהן כפליים. אם זכויות של קבוצות שונות מגיעות לידי התנגשות, יש להעדיף את ההגנה על המיעוטים והחלשים, כל עוד הפגיעה ברבים היא מידתית ועל אחת כמה וכמה כשהיא אינה מורגשת.
ב. מדינה איננה צריכה להגן על האופי שלה לעתיד, ואפילו בהווה ההגנה על הסמלים שלה צריכה להיות סמלית. דורות עתידיים צפויים לשנות את ערכיהם וטעמם, כפי שקורה בכל דור, וחוקי המדינה צריכים לאפשר לתהליך הזה לקרות באופן אורגני. חוקים שמנסים למנוע את שינוי אופייה של המדינה לדורות הבאים אינם מוצדקים, אינם חכמים, וסופם להכשל.
פעמיים נדרש בית המשפט העליון בארה"ב לשאלת הזכות לשרוף את הדגל, ובשתיהן פסק שהזכות מעוגנת חוקתית כחלק מחופש הביטוי. העמדה שלי, אגיד מראש, מורכבת משלוש נקודות: א', שכמו עם כל זכות אחרת, המדינה רשאית ואף צריכה להגביל אותה לפעמים, כך שעצם הכללתו של מעשה כלשהו כפעולת ביטוי איננה מגינה עליו באופן מוחלט; ב', שאין לאסור את שריפת הדגל; ג', ששריפת הדגל איננה בפני עצמה פעולת ביטוי רבת-מבע, כך שלא חופש הביטוי הוא הסיבה להתיר אותה. במילים אחרות, אני מסכים עם פסקי-הדין וחולק על הנימוק החוקתי. לגבי הנקודה הראשונה אציין שזה כבר המצב החוקי בארה"ב, למשל, בחוקי דיבה, ובציטוט המפורסם של השופט הולמס, לפיו חופש הביטוי איננו מתיר לאדם ליצור בהלה מיותרת בציבור ע"י דברי שקר. שופטי בית המשפט העליון של ארה"ב יודעים היטב שאפילו אם אפשר לטעון ששריפת הדגל היא פעולה של חופש הביטוי, עצם קיומה כביטוי איננו אומר שאי-אפשר לאסור אותה.
אינני מכחיש שלפעולה סמלית יש מימד של ביטוי. אדם יכול לבחור להביע עצמו ללא מילים, אלא שיש להכיר בכך שדרך התבטאות בלתי-מילולית משאירה את המסר עמום עוד יותר מהתבטאות מילולית, שגם היא יכולה להסתכם באי-הבנה, פרשנות שגויה וכולי. מודה בכך השופט ויליאם ברנן בפסק הדין השני בנושא (ארה"ב נגד אייקמן, 1990):
המעלה את הדגל באש עשוי לכוון למסרים שונים. ייתכן ורצונו הוא פשוט להביע שנאה, בוז, או התנגדות גרידא לארצות-הברית. כך המקרה בשריפת הדגל בידי אויב בשעת מלחמה. הוא עשוי גם, או במקום זאת, להביע את עומק אמונתו האישית בנושא מסויים, על-ידי גירוי מדעת של כח נגדו. במעשיו הוא אומר "התנגדותי למדיניות כלשהי היא כה חריפה שאני מוכן לסכן נזק גופני (ואולי מאסר) כדי להסב תשומת לב לדעותיי." האפשרות השנייה כנראה מתארת את ההתנהגות המופגנת של אלו שהעלו את הדגל באש במקרים דנן. כמו המפגינים שהמחישו את התנגדותם לפעילותנו בויאטנם על-ידי שריפה פומבית של כרטיסי הגיוס שלהם–ושנענשו על כך–התנהגותם המופגנת תואמת את חיבתם לארצנו ואת הכבוד שהם רוחשים לאותם ערכים שהדגל מסמל. ישנה לפחות עוד אפשרות אחת: המעלה את הדגל באש עשוי לכוון להבעת האשמה כנגד היושרה של אותם אמריקאים שחולקים על דעתו. על-ידי שריפת הגילום של מחוייבותה הקיבוצית של אמריקה לחירות ושוויון, הוא מאשים את רוב העם על שזנח את המחוייבות הזו – ושעל כן המשך כיבודו של הדגל איננו אלא צביעות. האשמה מעין זו יכולה לעלות אפילו אם מי שהעלה את הדגל באש אוהב את ארצו ובקנאות רודף אחר הערכים שהמדינה טוענת שהיא מכבדת.
קשה לומר שהשופט ברנן סיכם את כלל האפשרויות הפרשניות ביחס למעשה, והעלאת הדוגמה של האויב נמנעת (במכוון, דומני) מהאפשרות שאזרח אמריקאי מבטא את תחושות האויב: שנאה לארה"ב, תקווה לחורבנה, וכן הלאה. האפשרות שיש אנשים שיחושו כי שריפת הדגל משמעו דחייה כוללת של המדינה, ואילו אחרים יראו בכך מחאה על מדיניות ספציפית של ממשלה נוכחית ממחישה את הקושי בהגנה על הפעולה כחופש הביטוי. מי שנמנע ממנו לשרוף את הדגל, עדיין יוכל לומר בקול ברור אם הוא חושב שמדינתו צריכה להיחרב, אם הוא מתנגד למהלך ספציפי של ממשלתו, וכן הלאה. לא זו בלבד שאיסור על שריפת הדגל לא היה פוגע בחופש הביטוי, אלא שיש בו אפילו פוטנציאל לשפר את ביטוי הדיעות.
טענה זאת קרובה לטענת דעת המיעוט שניתנה בפסק הדין הראשון (טקסס נגד ג'ונסון, 1989). כותב השופט ויליאם רנקווויסט:
רחוק ממקרה של "תמונה השווה אלף מילים" העלאת הדגל באש מקבילה לנהמה או שאגה חסרת-מלל שנראה שהוגן לומר כי סביר שמי שמתבטא כך לא מבקש לבטא איזשהו רעיון במיוחד, אלא להרגיז אחרים. החוק בטקסס שלל מג'ונסון רק צורת מחאה סמלית ודי חסרת-מלל אחת–צורת מחאה שפגעה עמוקות ברבים–והותירה אותו עם מגוון רחב של סמלים אחרים וכל צורת ביטוי מילולית שניתן להעלות על הדעת כדי לבטא את התנגדותו העמוקה למדיניות הלאומית.
אני מסכים עם רנקוויסט שהאיסור על העלאת הדגל באש איננו איום מהותי על חופש הביטוי אך מתנגד למסקנה שלו. הוא טועה בעמדתו לפיה עצם העובדה שאין כאן עניין של חופש ביטוי מאפשר לאסור אותו. אני סבור שמבחינת ערך החירות, על המדינה להמעיט באיסורים שהיא מטילה על יחידים, ולכן אינני מוצא הצדקה לאיסור במקרה הזה. העובדה שאחרים נפגעים היא סיבה טובה להתנגד לשריפת הדגל הן מבחינה אתית והן מבחינה טקטית: אם יש מעשה שאיננו נחוץ לאדם (לצורך אושרו, לצורך העברת מסר וכו') וידוע לו שאחרים ייפגעו ממנו, מוטב להמנע ממנו. זהו כלל אתי לגבי התנהגות אישית, ולא חוק שהמדינה צריכה לכפות. מן הצד הטקטי ברור שהיכולת להשפיע על יריבים פוליטיים על ידי מעשה בלתי-נחוץ שידוע שהם ייפגעו ממנו קטנה. לא שהסיכוי לשכנע אותם ללא הפרובוקציות הללו גדול במיוחד, אלא שהתועלת בפעולות סמליות כאלה היא בעיקר מבחינת תשומת-הלב התקשורתית, ולא מבחינת קשב לדיעות נגדיות ביישוב-דעת.
עם זאת, עליי להצביע על החולשה בעמדה הזו של רנקוויסט (וממילא גם אצלי): חופש הביטוי איננו מוגבל לעמדות קוהרנטיות שמנוסחות היטב. יש בטיעון הזה סכנה שהחוק ייתן יתרון לאלה שמיטיבים להתנסח, וחמור מכך, לאלה שיכולים לשלם למי שמיטיבים להתנסח. מריאן קונסטבל, אחת המשפטניות המבריקות בדורנו, רואה בטענה הזו של רנקוויסט דוגמה נוספת לפריוולגיות שהחוק מעניק לאופני שיח מסויימים, פריווילגיות שמשמרות את הכוח בידי מגזר מסויים שמשתמש בחוק לצרכיו החומריים (99, 74-75). כוחו של חופש הביטוי הוא בכך שהוא מגן גם על העילגים שאינם מיטיבים לברור את מילותיהם. רוב הדיבור החופשי נוטה להיות חסר-קוהרנטיות כפי שתמלול של כל ראיון בשידור חי יוכיח. בקלות אפשר למצוא סתירות פנימיות בדיעה פוליטית זו או אחרת ולטעון שהיא איננה קוהרנטית דיה. תהיה זו טעות לצפות מהחוק לקבוע מתי דיבור הוא קוהרנטי דיו כדי לזכות להגנה של חופש הביטוי. לכן, מבחינת התוכן אין לומר שנהמה איננה מוגנת על-ידי חופש הביטוי. מאידך, הבחירה להתבטא בלי מלל כשהאפשרות להתבטאות מילולית קיימת, מעלה שאלה לגבי הכוונות מאחורי ההתבטאות, והאם היא אכן נועדה להבהרת דיעה, או למטרה אחרת, כפי שרנקוויסט טוען.
אפשרות אחת שאולי יש בכוחה להצדיק את הפגיעה בחירויות הפרט במקרה הזה, וגם היא עולה מדברי רנקוויסט היא הטענה ששריפת הדגל כמוה כפשע שנאה, כלומר שמי ששורף את הדגל מבקש לבטא זעם, ואולי אף איום, כלפי קבוצה ספציפית. פשעי שנאה שמכוונים כפגיעה בקבוצות מיעוט, ולפעמים ביחידים, נעשים לא פעם במסווה של פעולה סימבולית כלשהי, שיכולה להתפרש בקלות על-ידי הקרבן, אבל לא תמיד ניתנת לזיהוי ברור כאיום על-ידי רשויות החוק. בדיון של ג'רום נוּ על שריפת הדגל במסגרת חופש הביטוי, הוא מביא דוגמאות שונות לפעולות מאיימות כגון שריפת צלבים מחוץ לבתים של שחורים שקבוצת קו קלוקס קלאן ניסתה להבריח משכונה כלשהי, וגם את צעדת הנאצים בסקוקי, בפרבר שהיה ברובו יהודי, שעליה נטען שמטרתה הייתה לאיים ולהבריח (141). אלא ששריפת הדגל מכוונת לא כלפי קהילה ספציפית שצריכה לחוש מאויימת, אלא כלפי האומה כולה. זהו מעשה שנעשה כלפי קבוצת הרוב, ועל-כן קשה לבסס פה טענה של פשע שנאה. כמובן שאפשר לבצע פשע שנאה כלפי יחידים מקבוצת הרוב, ואפילו קהילה מקבוצת הרוב. ברור שלא אטען שאין לאמריקאי פרוטסטנטי לבן הגנה מפני שנאה, אבל קשה להצביע על יחיד או קהילה ספציפית שכנגדה נעשה המעשה. שריפת הדגל כסמל מכוונת כנגד המדינה כסמל, והיא שונה מהותית מפשע שנאה.
טענה אחרת כנגד שריפת הדגל היא מעמדו הממלכתי, והצורך לשמור על מעמד זה כנייטרלי, כך שהדגל יוותר מחוץ לויכוח הפוליטי. זוהי טענה שאולי הייתה רלוונטית בזמן שפסק הדין ניתן, ואילו כיום אנו מצויים בתקופה מוזרה של פוסט-ממלכתיות, בה אנו רואים יותר ויותר אנשים לאומנים שאוהבים את ארצם, אבל שונאים כמעט כל היבט של השלטון כנגוע בשמאלנות. בארץ התהליך הזה החל בתקופת ההתנתקות, שיצרה בימין התנגדות לממשלה ולשאר מוסדות המדינה, תוך כדי שטענות על עליונות המדינה ממשיכות להיאמר. ההפרדה בין מדינת ישראל וארץ ישראל כאידיאות המצויות במתח דתי-פוליטי החריפה את התהליך הזה. בארצות הברית אירע תהליך דומה בעקבות "מפלגת התה", בקרב קבוצות שכל-כך התקשו לעכל נשיא שאינו לבן, עד כדי שלילת מוסדות המדינה לחלוטין. יחד עם התהליך הפוסט-דמוקרטי ועליית הקונספירציות, הממלכתיות נשחקת עד דק.
ועדיין, ראוי לעיין בטיעון הזה. קונסטבל בחנה את פסקי הדין של הדגל מן הצד הרטורי, וניתחה כיצד עמדתו של בית המשפט ביחס ל"ביטוי" הופרדה לשני היבטים: תקשורת וסימון. מן הצד התקשורתי, בית המשפט בוחן את מה שג'ונסון, שנאשם בשריפת הדגל, מבקש למסור, והאם יש לו דרכים אחרות להעביר את המסר שלו. אבל מעבר להעברת המסר, שריפת הדגל היא אמצעי ביטוי בגלל מה שהוא מסמן. כאן, טוענת קונסטבל, בית המשפט בוחן את היחס בין המסמן למסומן. בהיבט התקשורתי, מתפקידו של הדגל להישאר נייטרלי כסמל ממלכתי שהכל יכולים להשתמש בו. מן ההיבט הסמלי, הוא מבטא ערכים ואתוס של אומה. קונסטבל אומרת ששאלת שריפת הדגל מתייחסת רק להיבט התקשורתי ולא להיבט הסמלי: השורף את הדגל איננו פוגע בערכים שהוא מסמן (95).
סמלים, מטבעם, נוטים להשתנות. צלב-הקרס לפני עליית הנאצים ולאחריו נושא משמעות שונה, ואפילו כיום יש מקומות בעולם שאינם מקשרים אותו לנאצים בראש ובראשונה. בהתנגדותו לפסק הדין השני, כותב ג'ון סטיבנס:
אמנם, קשים במיוחד עבורי המקרים הללו משום הנזק שכבר נעשה לדעתי כתוצאה מהחלטת בית המשפט לשים את חותמו על העלאת הדגל באש. מה שבעבר היה ביטוי דרמטי של מחאה הפך לדבר שבשגרה. בשוק הרעיונות של ימינו, שריפה פומבית של כרטיס גיוס לויטנאם הוא ככל הנראה פחות מתגרה מהצתת סיגריה. למחר העלאת דגל המדינה באש עשויה להפיק תגובה דומה. ודאי ישנו יחס ישיר בין הערך התקשורתי של פעולת שריפת הדגל והערך הסמלי של החפץ המועלה באש.
שוב אני מוצא את עצמי מסכים עם טענת המתנגדים וחולק על מסקנותיהם. סטיבנס מתאר אל-נכונה כיצד פעולות סמליות מאבדות מכוחן, שנשחק עם הישנות הפעולה. אבל אין זה מקומו של בית המשפט (או בית-המחוקקים, או הממשלה) לשמר את מעמדם הסמלי של חפצים כלשהם. אם הדגל זוכה לכבוד ויקר בקרב האוכלוסיה, זו תהא משמעותו, ואם יפסיקו לכבד אותו, משמעותו תהיה אחרת. תהליך טבעי זה קורה לאורך כל ההיסטוריה, ואין החוק צריך להגביל את חירויות הפרט למען כבודם של סמלים.
הגמישות של סמלים רלוונטית במיוחד לדיון על העלאת דגלים באש בתור פעולת מחאה משום ששריפת דגלים היתה הנוהג המקובל להיפטר מדגלים שהתבלו. בית המשפט מציין זאת בפסיקתו הראשונה, וג'רום נוּ מוסיף ומציין שארגונים כמו הצופים ויוצאי-מלחמות עושים זאת דרך קבע. ההבדל הוא כמובן כפול: בכוונה של אלה השורפים את הדגל, והטקס המלווה את העלאתו באש (140).
******
ומן המקרה הרחוק של ארצות-הברית לבעיות השעה בישראל: דגלי פלסטין הונפו בקמפוס של אוניברסיטת בן גוריון בבאר שבע בעצרת לציון הנכבה. בתגובה, ח"כ אלי כהן מהליכוד יזם הצעת חוק שתאסור הנפת דגלי מדינות אויב, לרבות הרשות הפלסטינית, במוסדות הממומנים על-ידי המדינה.
גם כאן, העמימות של המעשה מותירה שאלות פתוחות: רבים פירשו את הנפת דגלי פלסטין בבאר שבע כמשאלה לחורבנה של ישראל, כך שדגלי פלסטין יתנופפו בשטחה. אחרים ראו זאת כזכרון למה שהיה ואיננו, כלומר עם מבט אל העבר, ולא אל העתיד. ויש מי שאמרו שהדגל מסמל את לאומיותם של הפלסטינים, ואת מאבקם כמיעוט בתוך המדינה, מבלי לפקפק באזרחותם ושייכותם אל המדינה. לא מן הנמנע שאלה שהניפו את הדגלים חשבו דברים שונים ולא ביטאו עמדה אחת. במילים אחרות, גם במקרה זה אינני חושב שהנפת הדגלים צריכה להיות מוגנת על-ידי חופש הביטוי, היות שהמעשה נתון לפרשנויות רבות מדי, ואת הדעה שמאן דהוא מבקש להביע אפשר לבטא בדרכים מילוליות וישירות יותר.
אך גם במקרה זה העובדה שאינני סבור שמדובר במקרה שחופש הביטוי תקף לגביו אין פירושה שאני מסכים עם האיסור. הנפת הדגלים איננה מהווה איום קיומי, בטחוני, או אחר על המדינה, וממילא מיותר לאסור אותה. מן הבחינה הטקטית, דווקא האיסור מעיד על חולשה, כאילו יש בפיסת הבד הזו כוח לאיים על תוקפה של המדינה. מן הבחינה האתית והחוקית גם יחד, אין הצדקה לאסור על פעולות טקסטיליות שאין בהן כדי להזיק. כמו-כן, מעמדם של הפלסטינים בישראל כמיעוט מחייב להמנע מפעולות חקיקה שהן דוגמה מובהקת לעריצות הרוב. השוואת מצבם של פלסטינים אזרחי ישראל למדינת אויב מחוץ לשטחה של ישראל אווילית במיוחד במקרה של פוליטיקאי ימני. אם ח"כ כהן כה חפץ להתייחס לדגל פלסטין כאל דגל מדינת אויב, אדרבא; שיתמוך בחלוקת הארץ, ואז המדינה תוכל להכריז על שכנה נוספת כאויבת לישראל.
אני נזכר במרצה באוניברסיטה העברית שנשא מחזיק מפתחות עם דגל פלסטין. זה הפריע לי בזמנו, אך לא מתוך דאגה יתרה ללאומיות הישראלית. חשבתי שהמאבק של ישראלים נגד הכיבוש צריך להיות מובחן ונפרד מהמאבק הפלסטיני לעצמאות. לא רק משום שאינני סבור שמדינה פלסטינית היא הפתרון הנכון לסכסוך, אלא משום שכישראלי הלאומיות הפלסטינית איננה נוגעת לי. כאדם, אני משתדל להמנע מהצדקת מאבק לאומי, ולכן לא יהא זה נכון שאתייחס אחרת ללאומיות הפלסטינית. פלסטינים זכאים להגדיר לעצמם את מטרותיהם על-פי ראייתם, אבל כישראלי המאבק בעיניי ממוקד כנגד העוולות שממשלת ישראל אחראית להן.
כשטיפסתי לעבר הפרתנון באתונה, שני תיירים מאורוגוואי שלפו בראש האקרופוליס דגל ועמדו להצטלם איתו. תיכף הופיעה נציגת הרשות ונזפה בהם: חל איסור חמור להצטלם עם דגלים זרים באקרופוליס. גיחכתי על הטקסיות שאבד עליה הכלח. הרי ברור שתמונה של דגל אורוגוואי בראש האקרופוליס לא תבשר כיבוש של האקרופוליס בידי אומה זרה. הימים הללו חלפו מן העולם, גם אם פוטין עשה מאמץ נואל להשיבם. במלונות רבים בעולם מתנוססים דגלים שונים בחזית, לעתים לקישוט בלבד, לעתים כדי לכבד אורח ממדינה כלשהי. איש לא רואה בהם ערעור על ריבונות המדינה.
במובן אחד, אזרח ישראלי ממוצא פלסטיני שמבקש להניף את דגל פלסטין איננו שונה מאזרח ישראלי ממוצא אמריקאי המבקש להניף את דגל ארה"ב ברביעי ביולי, או אוהד ברזיל שמניף את דגל ברזיל בזמן המונדיאל. דגלים זרים אינם מהווים איום על המדינה, ואם מי שמניף אותם חושב שבכך הוא מחליש את המדינה, הוא בעיקר מוליך את עצמו שולל, וצפוי לאכזבה. במובן אחר, דגל פלסטין הוא אכן שונה מכל דגל אחר ואין טעם להתכחש לכך: יש פלסטינים שמקווים להכחדת מדינת ישראל, כשם שיש ישראלים המקווים להיעלמותם של הפלסטינים, אם בגירוש או במוות. שני הלאומים נמצאים בסכסוך שקיצו אינו נראה לעין, ודגל פלסטין עשוי להסב צער למי שנפגעו מהסכסוך באופן ישיר, כשם שביטויים של לאומיות ישראלית מסבים צער לפלסטינים. המתח הזה פירושו שאין לזלזל בבעייתיות של הנפת דגל פלסטין בישראל, ושאי-אפשר להשוות את המעשה לנפנוף בכל דגל אחר. אך הקושי הזה לא ייפתר באיסור חוקי, ונסיון לאכיפת החוק יפגע עוד יותר במרקם היחסים הטעון בין יהודים וערבים במדינה. במקום להוסיף איסורים, מדינת ישראל צריכה לפעול למען שוויון זכויות עבור אזרחיה הפלסטינים. המתחים עוד יישארו זמן רב, אבל האתגר הוא ליצור בסיס לדו-קיום מתוך כבוד הדדי. הטלת מגבלות על החירות האישית לא תורמת לכך.
Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)
United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)
Constable, Marianne. Just Silences: The Limits and Possibilities of Modern Law. Princeton: Princeton University Press, 2005.
Neu, Jerome. Sticks and Stones: The Philosophy of Insults. Oxford and New York: Oxford University Press, 2008.
דְּבָרִים בִּבְלוֹגוֹ 