הפלות בחיבורים נוצריים מוקדמים

כבר הערתי בעבר שאחת ההנאות הגדולות מקריאת טקסטים עתיקים היא גילוי של אמירות רלוונטיות לדיונים ציבורים עכשוויים. החשיבות איננה בעצם יצירת הקשר בין העבר הקדום להווה, אלא בגילוי המפתיע שטענות מסויימות אינן תלויות-קידמה, למרות שהן עשויות להידמות ככאלה (הדוגמאות שנתתי בזמנו הן טענות דתיות כנגד האבולוציה, שהועלו הרבה לפני דארווין; וטענות בעד צמחונות). והנה באותו שבוע שבו חוקק בית-הנבחרים של אלבמה חוק גורף נגד הפלות, קראתי כמה חוקים נוצריים נגד הפלות, שהקדימו במאות שנים את ההתפתחויות הרפואיות שהעשירו את ידיעותנו על העובר, בניגוד לנטייה שלי לחשוב שהתנגדות להפלות מלאכותיות הן תוצאה של התפתחות הרפואה בעת החדשה.

אני מלמד בימים אלה קורס על תקנונים דתיים במבט משווה (ניתן לעיין בסילאבוס כאן), והשבוע הגענו לנצרות, ועיינו בתקנון אחד מן העת העתיקה, ובכמה קבצים נוספים מימי-הביניים. הקאנון הקדום שקראנו, The Apostolic Constitutions, נכתב בקופטית במאה הרביעית או חמישית לספירה. הוא נפתח בסדרת היגדים של השליחים. הפיסקה בה מופיע איסור ההפלות מאלפת:

פטרוס אמר: "לא תרצח, לא תשכב עם אשת-איש, לא תנאף, לא תטמא צעיר, לא תגנוב, לא תכשף, לא תנחש, לא תגרום לאשה להפיל, ואם ילדה ילד לא תהרגנו. לא תחמוד דבר מרעך, לא תעיד עד-שקר. לא תדבר סרה באיש, אף לא תחשוב רעה. לא תתהלך בשני לבבות, אף לא בשני לשונות, כי לשון כפולה היא מלכודת מוות. לא תדבר ברום-לבב, ולא תפנה אל השקר. לא תהיה תאב-בצע, ולא רודף-בצע; לא תהיה צבוע, בעל לב רע, אף לא יהיר. לא תלך רכיל ברעך, לא תשנא איש, אלא מהם הוכח תוכיח, ומהם תרחם. יש מהם שתתפלל עבורם, ואילו אחרים תאהב כנפשך."

כמה הערות כלליות על הטקסט: מפתיע שהטקסט מעדיף לייחס חוקים אלוהיים לאדם בתור מקור הסמכות. ייתכן שהאתוס הנוצרי של פקיעת החוק עם התגלותו של ישו, הצריך אשרור של החוקים שעודם בתוקף גם לאחר הברית החדשה. נראה שיש שלושה פירושים שונים ל"לא תנאף", בין אם הכוונה לכל הוללות או הפקרות מינית או לבעילת אשת-איש, וכן נוסף פה איסור מיוחד (שממיקומו אני מניח שגם הוא מובן כסעיף של "לא תנאף"). החוקים שאינם מקראיים הם הדגשה יתרה על התנהגות ישרה ומוסרית. הפנייה לאתיקה במקום לחוק היא אופיינית לניגודים שבין היהדות והנצרות, אם כי בקובץ הזה יש חוקים רבים, ובמובן זה דברי השליחים הם חריגים בטקסט כולו. הניגוד בין תפילה לאהבה הוא מעניין מאוד, וממשיך להתקיים בתרבות הנוצרית כיום.

איסור ההפלה מופיע לאחר איסור הכשפים והנחשים. מכיוון שאיסור הכשפים המוקדם ביותר במקרא מופיע בספר הברית (בשמ' כב 17), יש מקום לקרוא את איסור ההפלה כמתייחס גם הוא לספר הברית, בו מתואר מקרה שלשני אנשים הפוגעים באשה הרה בשגגה במהלך קטטה (שמ' כא 22-23). מצד שני, המיקום של האיסור לאחר איסור הכשפים עשוי לרמוז על גרימת הפלה על-ידי כשפים, כמעין רפואה פרימיטיבית. מלשון האיסור קשה לקבוע אם מדובר בגרימה מכוונת, קרי הפלה מלאכותית, או פגיעה שאיננה מכוונת שגרמה להפלה כמתואר בספר הברית. הופעתו של איסור על רצח ילדים לאחר איסור ההפלה היא עדות קדומה לתפיסה לפיה הפלה היא רצח, והיות העובר אדם. הצמדת האיסורים הללו גם היא מחזקת את ההשערה שמדובר באיסור הפלה מלאכותית.

בניגוד לטקסט הזה שמותיר שאלות רבות פתוחות, טקסט נוסף אוסר בבירור על הפלות מלאכותיות, אך מוסיף הקלות מפתיעות. האיסור המדובר מבוסס על איסור שמופיע בתקנון הכפרות של תיאודור, הארכיבישוף מקנטרברי (סוף המאה השביעית לספירה). הטקסט נכתב בלטינית, ואני מתרגם מתוך התרגום לאנגלית של מקניל וגיימר, בספרם Medieval Handbooks of Penance:

נשים המבצעות הפלה בטרם חי, תכפרנה במשך שנה, או או במשך שלוש תקופות של ארבעים יום, או במשך ארבעים יום, לפי טבע העבירה. ואם מאוחר יותר, כלומר יותר מארבעים יום לאחר ההתעברות, הן תכפרנה כרוצחות, כלומר במשך שלוש שנים בימי רביעי ושישי ובשלוש התקופות של ארבעים הימים. (1.14.24)

תקנון נוסף המיוחס לקדוש ביד (Bede; מאה שמינית לספירה) מציג גירסה מעט שונה של אותו כלל. באופן כללי, התקנון הזה מראה היכרות עם התקנון של תיאודור ונוטה להסתמך עליו, ולכן השינויים הם משמעותיים:

אם שתהרוג את בנה [כתב-יד אחד מוסיף כאן: "ברחם"] בטרם מלאו ארבעים יום תכפר במשך שנה. אם עשתה זאת לאחר שהילד חי, כרוצחת. אך יש הבדל גדול בין אישה ענייה שעושה זאת בשל הקושי לכלכל, או זונה העושה למען הסתר רשעתה. [2.11]

בהשוואה לתקנון הקודם, הנוסח כאן מקוצר, ולמרות זאת הוא מוסיף הערה עקרונית מפתיעה. ראשית, לא ברור מה ההשלכה המעשית של ציון ההבדל: האם הדבר נאמר רק כדי לנחם את האם בתקופת הכפרה, או שמא הנסיבות המקלות גם נועדו לקצר את תקופת הכפרה? בכל מקרה, העמימות מותירה את ההחלטה בידי מי שאוכף את התקנון הזה. הטקסט גם איננו מפרש את הערכת ההבדל (מהו המקרה החמור יותר), אך הדעת נותנת שהמקרה השני הוא החמור יותר. השפעת הכוונה על הערכת המעשה היא נושא סבוך מאוד בתיאוריה משפטית (כתבתי על כך בקצרה כאן וכאן), אך היא עוד הרבה פחות מובנת מאליה בתחום הדתי. אם רצח הוא פשע חמור של פגיעה בצלם, כיצד מניע כלכלי יכול להקל על החומרה? אפילו אם הכוונה היא שיש כאן משום המתת-חסד, כדי שהילד לא יגווע ברעב, לא ברור כיצד דבר כזה יכול להתקבל כעמדה דתית. ההבדל העקרוני של חטא שנעשה מתוך חמלה ועודנו חטא, לבין חטא שמוסיף על פשע, הוא כמובן ברור. אבל באותה מידה אפשר לדמיין עמדה דתית שגורסת שהחטא הוא אותו חטא בלי קשר למניע, והמעשה עצמו הוא שחמור. ההבדל בין שתי האמהות יהיה ההבדל של הצטברות המעשים, לא הבדל במעשה עצמו.

אבל אולי הדבר המפתיע ביותר בשתי הדוגמאות הוא האופן בו הן מתקשרות לברית החדשה ותורתו של ישו. מספרי הבשורה אנו יודעים שאחד המקורות לרתיעה מישו בחייו נבעה מהתרועעותו עם אנשים שנחשבו לבלתי-ראויים (לוקאס ה 27-32, ז 36-50). ישו מגלה חמלה כלפי החלשים בחברה והשנואים ומרחיב את התנועה שלו דרך יחס מקבל ואוהד כלפיהם (מתי כא 23-32; לוקאס טו 1-32). לגבי המנאפת שעומדת להיסקל, הוא קובע שרק אלה שמעולם לא חטאו יפגעו בה: "מִי בָכֶם חַף מִפֶּשַׁע הוּא יַדֶּה־בָּהּ אֶבֶן בָּרִאשׁוֹנָה" (יוחנן ח 7), עמדה העולה בקנה אחד עם טענתו בדרשה על ההר: "אַל־תִּשְׁפֹטוּ לְמַעַן אֲשֶׁר לֹא תִּשָׁפֵטוּ" (מתי ז 1). העמדה הנוקשה יותר כלפי הזונה המבצעת הפלה בתקנון לעיל עשויה להיראות כדחייה של סטנדרט המחילה של ישו, במיוחד בעמדה השיפוטית המשוקעת בהדגשת ההבדל בין שני המקרים.

בולטת עוד יותר החמלה שמשתקפת כלפי האם המבצעת הפלה מתוך דאגות כלכליות, מכיוון שישו מדבר בפירוש נגד דאגות כאלה. בדרשה על ההר הוא נושא את המשל המפורסם בדבר העופות והשושנים (מתי ו 26-34):

הַבִּיטוּ אֶל־עוֹף הַשָׁמַיִם וּרְאוּ הֵן לֹא יִזְרְעוּ וְלֹא יִקְצְרוּ וְלֹא יַאַסְפוּ לַאֲסָמִים וַאֲבִיכֶם שֶׁבַּשָׁמַיִם מְכַלְכֵּל אֹתָם הֲלֹא אַתֶּם נַעֲלֵיתֶם עֲלֵיהֶם מְאֹד׃ וּמִי בָכֶָם בְּדַאֲגָתוֹ יוּכַל לְהוֹסִיף עַל־קוֹמָתוֹ אַמָּהּ אֶחָת׃ וְלִלְבוּשׁ לָמָּה תִדְאָגוּ הִתְבּוֹנָנוּ־נָא אֶל־שׁוֹשַׁנֵּי הַשָּׂדֶה הַצֹּמְחוֹת׃ לֹא יַעַמְלוּ וְלֹא יִטְווּ וַאֲנִי אֹמֵר לָכֶם כִּי גַם־שְׁלֹמֹה בְּכָל־הֲדָרוֹ לֹא־הָיָה לָבוּשׁ כְּאַחַת מֵהֵנָּה׃ וְאִם־כָּכָה מַלְבִּישׁ הָאֱלֹהִים אֶת־חֲצִיר הַשָּׂדֶה אֲשֶׁר הַיּוֹם צּמֵחַ וּמָחָר יֻשְׁלַךְ לְתוֹךְ הַתַּנּוּר אַף כִּי־אֶתְכֶם קְטַנֵּי אֱמוּנָה׃ לָכֵן אַל־תִּדְאֲגוּ לֵאמֹר מַה־נֹּאכַל וּמַה־נִּשְׁתֶּה וּמַה־נִּלְבָּשׁ׃ כִּי אֶת־כָּל־אֵלֶּה מְבַקְשִׁים הַגּוֹיִם הֲלֹא יֹדֵעַ אֲבִיכֶם אֲשֶׁר בַּשָׁמַיִם כִּי צְרִיכִים אַתֶּם לְכָל־אֵלֶּה׃ אַךְ דִּרְשׁוּ בָרִאשׁוֹנָה אֶת־מַלְכוּת אֱלֹהִים וְאֶת־צִדְקָתוֹ וְנוֹסַף לָכֶם כָּל־אֵלֶּה׃ לָכֵן אַל־תִּדְאֲגוּ לְיוֹם מָחָר כִּי יוֹם מָחָר הוּא יִדְאַג לוֹ וְדַיָּהּ לַצָּרָה בְּשַׁעְתָּה׃

Consider the lilies?

האם המבצעת הפלה בשל דאגה כלכלית מתעלמת מהוראה מפורשת של ישו, בעוד האם המנאפת יכולה להיות בטוחה במחילתו של ישו על מעשיה. עולם הערכים המשתקף מן הברית החדשה עומד בניגוד מובהק לזה המשתקף בתקנון הכפרות הימי-ביניימי.

הסטייה הערכית שהטקסט מבטא מהברית החדשה אל הנצרות הימי-ביניימית היא דוגמה נוספת לכך שעקרונות דתיים אינם נצחיים ואינם תלויים במסר של הכתובים, אלא הם תולדה של נסיבות ורוח-הזמן. בטקסט נוצרי ימי-ביניימי נערכת הבחנה בין שני סוגי אמהות שאיננה מקובלת בימינו. הנוצרים שדוחפים לאיסורים על הפלות בארה"ב לא היו מקבלים את ההבחנה הזו לצורכי הקלות. הדיון הציבורי עוסק בהבחנה אחרת, לגבי מקרים של אונס ועריות, שאינם מוזכרים כלל בטקסט הקדום. אלה שנלחמים למען חוק כזה בשם אמונתם, אינם יכולים להעלות על הדעת דיעות אחרות ששוייכו לאמונתם בעבר, ודיעות שונות מאוד שישוייכו לאמונתם בעתיד.

כיצד לפרש את הכלכלה החדשה

גינויה של האקדמיה כמגדל-שן מכוון לתאר אותה כמנותקת מן החברה. שתי פירכות לטענה הזו: ראשית, האקדמיה איננה מונוליתית וניכרים בה יותר מגישה אחת לחברה. אמנם, ניתן להיות מנותקים בגישות שונות, אך דומני שהגישות השונות דווקא מעידות על מעורבות. שנית, אפילו אם אכן הייתה האקדמיה מגדל-שן שכולו עיסוק תיאורטי ללא קשר להשלכות מעשיות על החברה, עדיין ניתן היה למצוא תפקיד חברתי למקום כזה המהווה מפלט, ובכך הוא חלק מהחברה. אלא שאני אפילו אינני סבור שפתרון סופיסטי זה הוא הדרך הנכונה להגן על האקדמיה.

חשבתי על שתי הגישות הללו כשקראתי בגליון מיוחד של כתב העת למשפט וחברה שעסק ב"כלכלה החדשה". העורכות מדגישות שהכותרת היא רחבה ובלתי-מתחייבת על-מנת לאפשר מגוון דיעות בנושא. אני תהיתי אם אמצא בו ביקורתיות או הלל לסדר החדש המתגבש (לו קראתי "נאו-קפיטליזם"), כלומר, האם מדובר בחוקרים שמבקשים לערער עליו, או דווקא לסייע לכינונו על-ידי מתן בסיס אידיאולוגי.

Journal of Law and Society, Issue 45.1, Frontispiece

המאמר הפותח את הקובץ, של נינה בוגר מביה"ס למשפטים של אוניברסיטת בריסטול, בוחן מודלים חדשים, או חדשים-כביכול, לעסקים, שיכולים להוות חלופה למודל התאגידי. הבעייה הנעוצה במבנה התאגידי, לדבריה, היא שהתאגיד מציב בראש-מעייניו את האינטרסים של בעלי-המניות, ולנטייה זו יש השפעה שלילית על קבלת-ההחלטות בתאגיד. נראה לי שזו התבוננות מקלה מדי על התאגיד, כאילו הוא אכן נוצר על-ידי יזם חסר-אמצעים שבצר לו פנה אל שוק המניות לטובת סיוע לעסק שלו, ובעלי המניות השפיעו עליו לרעה, כאילו עליו לייצר רווח בכל מחיר. כשם שהבוחרים אינם בעלי-הכוח הבלעדיים ביחס לשליטים, כך בעלי-המניות הם גם כלי-משחק בידי המנהלים של התאגיד, בעלי-שליטה בודדים (שלא יהיה נכון להשוות אותם לכל בעל-מנייה), ואף לתאגיד עצמו, כגולם שהתעורר לחיים (כפי שהחוק מתייחס אליו, כידוע).

בוגר סוקרת ארבע חלופות מרכזיות: עסק מוכוון משימה (mission-led business); יוזמות חברתיות (social enterprise); בעלות משותפת וקואופרטיבים; ו"קואופרטיבים חדשים". אני מודה שהתקשיתי להבין את ההבדל בין הקואופרטיב הישן והחדש, שרובו התאפיין ברטוריקה של סולידריות וניהול דמוקרטי, אבל מתחילתו כך היה גם הקואופרטיב הישן. בוגר מכניסה ניואנסים חשובים לניתוח שלה, כשהיא מצביעה על נקודות הדמיון בין התאגיד המסורתי והחלופות לו, אך נראה שהיא אופטימית לגבי הפוטנציאל של שינוי ואתגור השוק דרך ארגון מחדש של חברות. זוהי דוגמה לשיח שישמש התרחבות של תופעות כאלה, אך קשה לדמיין צמיחה כלכלית שלהן בלי מעורבות תאגידית, בין אם יירכשו על-ידי תאגידים קיימים, או יהפכו לתאגיד כזה בעצמם. נראה שחוברים כאן שתי מגמות סותרות: מחד, ייאוש של גורמים חברתיים מהיכולת לשנות את עולם העסקים דרך הפוליטיקה (רגולציה) המלווה בציפייה ששינוי כזה יבוא מהמגזר העסקי עצמו; ומאידך, הנטייה של עולם העסקים להיפטר מרגולציה ככל האפשר. תחת מעטה של העברת השליטה להמונים וביזור הכוח, צפוי להמשיך הכרסום בכוחה של הרגולציה והעברת העול ללקוח הבודד.

שני המאמרים הבאים עוסקים בצורך לכפות על התאגידים אחריות כבדה יותר להשלכות הסביבתיות של פעולתם. לא מעט מן העיסוק של הגליון בתאגידים, ובייחוד בסוגיית הרגולציה, נגע באקולוגיה. הדבר הבולט ביותר בדיון הזה הוא הנתק הכמעט-מוחלט השורר בין הדאגות הסביבתיות של המחברים לביקורת כלכלית כלשהי. הנזק לסביבה הנוצר על-ידי תאגידים איננו סתם תוצאה בלתי-רצויה של פעולתם. הוא קשור קשר ישיר להגיון הקפיטליסטי שבבסיסם. המטרה אינה צריכה להיות רק חלופות אקולוגיות של ייצור ואריזה, כי אם שינוי מהותי ביחס אל צריכה, אל פנאי, אל תרבות, ואל שיווק. הזיהום הסביבתי של התאגיד איננו רק בחומרים הנפלטים לאוויר או המושלכים אל הים, אלא גם במניפולציות של תוצרי התרבות, בהאדרת הכסף בתור המדד היחיד להצלחה, ועוד. המאמרים שעסקו בנושא ניסו להציע דרכים לכפות על התאגידים אחריות סביבתית, כאילו הדבר אפשרי כאשר הגוף הוא חסר-אחריות בכל תחום אחר. המעבר לכלכלה חדשה מתבטא באופן מובהק בהסרת האחריות התאגידית, ולכן הדיון היה נראה לי ברובו עקר.

המאמרים המאלפים ביותר בקובץ היו של העורכות עצמן. אמיליה ת'ורפ, משפטנית בסידני, בוחנת ארגון קנדי בשם Lande, שמסייע לאזרחים לנצל קרקע פנויה במונטריאול ליצירת גנים עירוניים חדשים. זוהי יוזמה חברתית שאיננה מבקשת לכפות רגולציה על תאגידים ואיננה מצפה לסיוע לא מהמגזר העסקי ולא מהממשלה, אלא תובעת את החזרת המרחב הציבורי לציבור ומהווה חסם בפני יוזמות פרטיות להשתלטות על קרקע כזו. ההשראה לפעילות שלהם באה מיוזמות חברתיות אחרות, כל אחת מהן מדברת בשם השיתוף (Sharing), אך למעשה מהווה מאבק אזרחי לעתים נגד הממשל, לעתים נגד ההון הפרטי. דוגמה אחת היא יוזמת "יום המסעדות" שמעודד אנשים פרטיים למכור מזון במקומות ציבוריים (או בביתם הפרטי) ללא כל הביורקרטיה הקשורה בהקמת מסעדה. יוזמה אחרת היא "יום החנייה" שהחלה בסן-פרנציסקו: ביום נתון אנשים מתבקשים לשלם למד החנייה למשך כל היום, ולערוך כל פעילות שעולה על רוחם (מלבד חנייה, אני מניח), כדרך לתבוע חזרה שטחים שהופקעו מן הציבור לטובת בעלי הרכב. ת'ורפ מדגישה את השימוש בכלים משפטיים בכל היוזמות הללו, ואת האופן שבו יוזמות אזרחיות מעזות להשתמש במערכת המשפט כדי להגביר דמוקרטיזציה ולהחזיר כוח לאזרח הקטן. דווקא היעדרם של התאגידים מהדיון הזה הוא המעורר חשד: התאגידים היטיבו להשתמש במערכת המשפט לטובתם לאורך השנים כדי לערער על רגולציות, לכרסם בהן, או להסיר מעצמם אחריות. אם היו מחליטים לפעול נגד יוזמות כאלה (שכרגע אינן פוגעות בהם, כמובן), אפשר לשער שהיו מנצחים במערכה משפטית כזו. היוזמה של Lande מסירה אחריות מן השלטון (מקומי או ארצי) לטפח את המרחב הציבורי; יום המסעדות מבקש להוכיח שאין צורך ברגולציה בתחום המזון; ויום החנייה הופך את העיר כולה לשדה קרב משפטי-כלכלי על שטחי נדל"ן מזעריים, לתקופות קצרות ביותר. אלה אינן בשורות טובות לאזרח הקטן. אלה הן דוגמאות לנקודות הקיצון של החברה הנאו-קפיטליסטית ופוסט-דמוקרטית המתהווה. כרסום בכוח השלטון והעברת מוקדי החלטות לאזרחים פרטיים יהיו כר נוח במיוחד לפעילות תאגידית גלובלית. במובן זה, ייתכן שנסיגת ארה"ב ממעמדה בכלכלות העולם איננו מבשר על עצמאות גדולה יותר למדינות, אלא על פינוי הדרך לכוחות פרטיים (שבעצמם מרוכזים, כמובן, בארצות-הברית).

העורכת השנייה, ברונוון מורגן, אף היא משפטנית מאוניברסיטת ניו סאות' וויילס שבסידני, עוסקת בהסכמים משפטיים למחצה בגופים שמשווקים מזון "היישר" מן החקלאים. היוזמות הכלכליות/חברתיות הללו נועדו, על פני השטח, להחזיר את הכוח לחקלאים תוך דגש על איכות המזון. היא סוקרת יוזמות של מימון המונים, צמצום פערים, ועוד. הגופים האלה מקיימים הסכמים שמגובים בייעוץ משפטי, אך לעתים בנויים על אמון וללא בטחונות. הדבר המרתק ביותר בניתוח שלה הוא ההבחנה בשני טשטושים שמאפיינים את היוזמות הללו: בתחום ההון יש טשטוש בין השקעה לתרומה; ובתחום העבודה יש טשטוש בין מתנה וחוזה. אלו הן שתי עמימויות חשובות מאוד, שמתקשרות לשני נתקים שכבר הצבעתי עליהם בעבר: הניתוק בין הוצאה לרכישה (או בין קנייה ובעלות; כפי שמתבטא במימון-המונים); והניתוק בין עבודה ושכר (כפי שנמצא בהצעה להכנסה אוניברסלית). מורגן מדגישה אתוס ונראטיבים שמאפשרים שיתופי-פעולה מעין אלו, אך דווקא בהקשר הכלכלי יש לחשוש שהנראטיבים אינם אלא סיפורים, כלומר בדיות, המכסים על מציאות כלכלית אחרת, או לכל הפחות מאפשרים את היתכנותה.

מאמרים אחרים עוסקים ב"כלכלת השיתוף" כולל סוגיות של מימון המונים, וחלופות בין יחידים. השאלה היא אם יוזמות של שיתוף-פעולה ודמוקרטיזציה אכן משנות את בסיסי הכוח של הכלכלה או שמא הן אינן אלא נסיונות התמודדות של אלו שמגלים שמצבם הכלכלי חשש ממצבם המעמדי. אינני מכחיש שלכל היוזמות הללו, שהרבה מהן התאפשרו בזכות טכנולוגיות שהתפתחו בעשרים שנה האחרונות, יש פוטנציאל עצום של שיפור החברה גם מבחינת הגדלת החירות הפרטית וגם מבחינת העמקת הסולידריות החברתית (הניגוד המקובל בין השתיים איננו אלא תעמולה קפיטליסטית). אך ללא ביזור הכוח המצוי בתאגידים והמחולק בשווקים הפיננסיים, לא יוכלו היוזמות האלה להוות בשורה כזו. נגזר עליהן להיות חלק ממערך תאגידי גלובלי ניאו-קפיטליסטי, אם מדעת ואם מכורח.

Boeger, Nina. "Beyond the Shareholder Corporation: Alternative Business Forms and the Contestation of Markets." Journal of Law and Society 45.1 (2018): 10-28.

Bourdieu, Pierre. "The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field." Translated by Richard Terdiman. Hastings Law Journal 38.5 (1987): 814-53.

Fuller, Lon L. "The Lawyer as an Architect of Social Structures." In The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller, edited by Kenneth I. Winston, 264-70. Durham, N.C.: Duke University Press, 1981.

Morgan, Bronwen. "Telling Stories Beautifully: Hybrid Legal Forms in the New Economy." Journal of Law and Society 45.1 (2018): 64-83.

Morgan, Bronwen and Amelia Thorpe, eds. . Law for a New Economy: Enterprise, Sharing, Regulation (Journal of Law and Society, 45.1). Cardiff: Cardiff University Law School, 2018.

Thorpe, Amelia. "‘This Land is Yours’: Ownership and Agency in the Sharing City." Journal of Law and Society 45.1 (2018): 99-115.

רצון חופשי: תפיסת החירות והבעייה המשפטית

[נו, כן. במחילה, וכו'. לוואי שהייתי כותב יותר].

 

קראתי לאחרונה את ספרו המשובח של רוברט קיין, "מבוא עכשווי לרצון חופשי". הספר סוקר בצורה מאוזנת והוגנת דיעות וחילוקי-דיעות מרכזיים במחקר. קיין מציג דיעות שמנוגדות לשלו בצורה שקולה ומכובדת. אף שהוא איננו מסתיר את עמדתו בכל הנושאים שהוא נוגע בהם, הוא מסכם את הספר בסקירת השאלות שעלו, לא במסקנותיו שלו על השאלות הללו. התשובות לשאלות הללו, הוא אומר, נוגעות לתפיסתנו את עצמנו, את מקומנו בעולם, ואת משמעות חיינו. לכן גם מובן מדוע הוא איננו מצפה שעמדותיו יהיו מקובלות על כולם: מגוון הדיעות איננו אלא שיקוף של מגוון האנשים. אבל אי-הסכמה על התשובות איננה פוטרת אף-אחד מהתייחסות לשאלה ולמה שעומד מאחוריה.

ברשימה הקודמת שלי בנושא כבר הצבעתי על כך שיש להפריד דטרמניזם מגזירה קדומה: הדברים עשויים להיות קבועים, מבלי שיש ישות שקובעת אותם. תפיסה דטרמיניסטית יכולה להיות חילונית, בעוד הגזירה הקדומה דורשת רקע דתי כלשהו. הסקירה של קיין מצביעה על כך שהדיון סביב קיומו של רצון חופשי מחייבת גם דיוק סמנטי (וערכי) במושג החופש.

דרך דוגמה מספרו של הביהייביוריסט ב"פ סקינר, "וולדן שתיים", קיין מציג את הדיעה שחירות אמיתית היא שלילת מגבלות על רצונות של אנשים, ולכן אפשר לשחרר אנשים על-ידי התניות שיעודדו אותם רק לרצות דברים שהם יכולים להשיג. זהו אותו עקרון שחתם את הרשימה הקודמת שלי, אז דרך ציטוט של ויווקאננדה. הרעיון שחירות מושגת על-ידי שלילת הרצון נראה לי כסותר באופן מהותי את הרעיון של הרצון החופשי. חירות הרצון מחייבת את החופש לרצות את הבלתי-אפשרי, אף כי על היחיד מוטלת החובה להבחין בין משאלות לתוכניות, חלומות, שאיפות וכולי.

סמנטיקה שמבקשת לדחות את רעיון הרצון החופשי ניתן לראות בטענה שאפשרויות, מעצם טיבן, הן מערכת של מגבלות שעומדת בניגוד לבחירה של רצון חופשי. נראה שטענה זו מבלבלת בין הרצון החופשי, שהוא היכולת המנטלית לברור מבין אפשרויות שונות, לבין החופש המוחלט, שאיננו בנמצא. נבהיר את הטענה כדרך להדגים את הכשל שבה: האזרח ניצב בפני בחירה לפרלמנט, וכביכול חופש הבחירה נתון בידיו, מבין מגוון של כעשרים אפשרויות שונות. טענת החירות אומרת שאם באמת היה לו רצון חופשי, הוא לא היה מוגבל על-ידי עשרים האופציות הללו. אד אבסורדום, ניתן לומר שאם באמת היה לו רצון חופשי, הוא לא היה צריך לבחור בין עשרים המפלגות כלל, אלא יכול היה לבחור במקום זאת לאכול עוגת גבינה. העובדה שבמקרים ספציפיים בהם הרצון החופשי מגיע לידי ביטוי הוא ניצב בפני אפשרויות שנקבעו על-ידי אינספור גורמים, אינה לכשעצמה טענה נגד הרצון החופשי.

טענה אחרת שקיין מציג היא של סטרוסון (Strawson), הטוען שהיות שאנשים אינם שולטים בנסיבות שהפכו אותם למה שהם, ממילא הם אינם יכולים לטעון שהם שולטים בהחלטות שלהם. הטיעון הזה נראה לי בהתחלה כמו טיעונו של ג'ורג' שר (Sher) לגבי גמול ההגעה (desert): אנשים אינם שולטים בנסיבות שבעזרתן הם השיגו מה שהשיגו, ולכן גם אינם יכולים לטעון שמגיע להם משהו. הטענה של שר הייתה הרת-גורל עבורי, וגרמה לי לשלול את רעיון גמול ההגעה בכלל (כאן). בעזרתו קלטתי שהדיעה שלמישהו מגיע משהו (בין אם חיובי או שלילי) תלויה במיסגור, בהחלטה שרירותית לגבי הזמן שנבחן לצורך ההחלטה הזו. אבל לא נראה לי שאפשר לטעון אותו דבר לגבי רצון חופשי, דווקא משום שהוא מתבטא בנקודות ספציפיות: נכון שכשאני עומד בפני הבחירה המוסרית של מעילה בכספי ציבור או אי-מעילה, או כשהדיילת מעלה בפניי את האפשרויות של מיץ תפוחים או תפוזים, הבחירה שלי תהיה מושפעת על-ידי מגוון גורמים בביוגרפיה שלי, במבנה האישיות שלי, באלרגיות שלי, וכולי. אבל כל המשתנים הללו אינם שוללים את היכולת שלי בתוך סד הנתונים הזה לקבל החלטה שנמצאת לחלוטין בידיי, ויכולה לשנות את המשך ההיסטוריה, אם אבחר תפוחים או תפוזים.

ניסוח זה חוזר על מה שכבר אמרתי בעבר, שרצון חופשי איננו חייב לסתור את קיומו של דטרמניזם. קיין מפריד בזהירות בין הגישות של הדטרמניזם הקשיח והרך, בין אלו שטוענים שאין דרך ליישב בין דטרמניזם לרצון חופשי, לבין אלו שטוענים שאפשר, או אפילו חובה, ליישב ביניהם. יש כאלו הטוענים שהדטרמניזם הוכח מדעית ושהסיבה היחידה שאנשים ממשיכים לדבר על רצון חופשי היא הצורך באשלייה על משמעות החיים, על הסוכנות והשליטה שיש לנו על החיים שלנו ועל החיים של אחרים. טד הונדריך רואה בזאת אשלייה, וטוען שאל לנו להשלות עצמנו מטעמי נוחות. עם המחוייבות לאמת אני מסכים: אילו שוכנעתי שאין רצון חופשי, הייתי זונח אותו למרות הקושי שבדבר. אך עודני סבור שהטענות נגדו אינן משכנעות דיין עדיין, ושהשלכות חיוביות שעולות מתוך הטענות שלו (כמו ההתנגדות של הונדריך לרעיון הגעת הגמול) יכולות להתאשר גם מבלי לבטל את הרצון החופשי.

אחת הטענות המדאיגות שעולות אצל הונדריך היא ההשלכות המשפטיות של הדטרמניזם, גם אם הוא לא לקח אותן רחוק מדי. הונדריך טוען שהכרה בדטרמניזם והיעדר רצון חופשי מחייבת לשלול גם את אחריותו של הפושע, ועל-כן גם את עקרון הגמול שבענישה (retribution). הוא סבור שעדיין אפשר להצדיק ענישה מסיבות אחרות, אבל שצריך לזנוח את ההצדקה הזו. אני סבור שאין מקום לענישה וממילא שולל את עקרון הגמול הטמון בה (אני מציע להחליף ענישה בטיפול ובפסילה), אבל חושב שיצירת הקשר בין שאלת הרצון החופשי לענישה היא שגויה.

הסיבה העיקרית שדטרמניסטים אינם יכולים לדחות את רעיון האחריות של הפושע הוא שאין גישה דטרמניסטית בנמצא ששוללת את הסוכנות האנושית. גם אם כל פעולה הייתה בלתי-נמנעת בשל הצטרפות של נסיבות שגרמו לאדם לעשות אותה, עדיין העולם מתנהל כאילו זו הייתה החלטה שלו. יכול להיות שכשהתקבלתי לשתי אוניברסיטאות, הבחירה באיזו אחת אבחר כבר הוכרעה מקדמת דנא בגלל מכלול גורמים ואירועים שאינני יכול לראות את הקשר ביניהם. אבל עדיין הדרך היחידה שבה המציאות הייתה מתגלגלת כך דרשה שאני אכתוב תשובה חיובית למוסד זה ותשובה שלילית למוסד אחר. לכן, גם הרוצח איננו יכול להסיר אחריות מהחלטה שלו: הדיעה שהוא נותב לתוך סיטואציה שבה לא הייתה לא שום יכולת בחירה אלא לבצע את הרצח, איננה יכולה לשמש הצדקה להסרת האחריות או תירוץ לביטול ההליכים (קיין מונה דוגמאות משפטיות שבהן עורכי-דין ניסו שיטה זו). ההיפך הוא הנכון: דווקא העובדה שאנחנו נדרשים לבחור בין התפוזים לתפוחים באופן יומיומי הגם שההחלטה כבר הוכרעה עבורנו (לשיטת הדטרמניסטים), מחייבת שגם ההליך המשפטי יתבצע במלואו – ממילא תוצאותיו נקבעו, כמו גם המעשה הנדון בו, אך אין בזה כדי לבטל דווקא את הפעולה הזו.

דוגמה לדיון מאכזב ביותר בקשר בין הדיון הפילוסופי על קיומו של רצון חופשי וההשלכות הפרקטיות לעולם המשפטי בכלל והפלילי בפרט ניתן למצוא במאמר של עימד עתיק, מרצה מאוניברסיטת קורנל, על דיעות רווחות בציבור והשפעתן על הזירה המשפטית. ראשית, עתיק מבלבל בין דטרמניזם חיצוני כללי לבין דטרמניזם חברתי. הראשון קובע שכלל המקרים והפעולות בטבע ובחברה מצטרפים למערכת מסובכת שבה אין יכולת בחירה אמיתית, כי כל החלטה נקבעת על בסיס נתונים רבים שלשום סובייקט יחיד אין שליטה עליהם. השנייה, מדברת על נסיבות פסיכולוגיות וסוציו-אקונומיות שגורמות לאדם מסויים לפשוע (ולא לאדם אחר). הטשטוש ביניהם חושף סדר-יום שרחוק מהסוגיה הפילוסופית הכללית. רצון להצדיק פשעים של אנשים ממעמד נמוך הוא אפולגטיקה שהקשר בינה ובין אתיקה הוא רופף, והכנסתו לדיון על רצון חופשי רק מסבכת דיון מורכב ממילא, במציאות שגם אנשים עם פריוולגיות מבצעים פשעים חדשות לבקרים.

טשטוש נוסף ומצער שעתיק עורך הוא בין הדטרמניזם הכללי, ונסיבות ביולוגיות-קוגניטיביות של היחיד. הוא מזכיר כמה מקרים בהם הוכח (או: נטען) שגידול במוח השפיע לרעה על בחירותיו המוסריות של אדם. הקושי במקרים מסוג זה הוא ההפרדה הבלתי-אפשרית בין עצמיותו של הפושע וגופו. הטענה: "זה לא אני, זה רק גידול במוח שלי שגרם לי לתקוף" איננה יכולה לעמוד לפושע בפני עצמה (אולי כנסיבות מקלות, אך לא כהצדקה לביטול הפשע בכלל). באופן מוזר, אף שהטענה של עתיק מבקשת להיתלות בעליונות המדע כדי לשנות את מערכת המשפט, הנחת היסוד שלו נראית דתית מאוד: כאילו אם הוכחנו שהאדם איננו רע בלבו, אלא רק בשל מוחו, אין זה תלוי בו. אבל הנחות לגבי יצר לב האדם אינן יכולות לשמש בסיס בבית-משפט, והביולוגיה של האדם היא חלק ממנו, אם לא הוא-הוא ממש.

החשיבות של המאמר של עתיק איננה טמונה בקריאה המעשית שלו לרפורמה של מערכת המשפט  בגלל בעיית הרצון החופשי, שאין לה על מה לסמוך (אם כי אני מסכים שיש צורך ברפורמה), אלא דווקא בקריאת התיגר שלו על מקומו של הרצון החופשי במחשבה האנושית. קיין, בעקבות הונדריך, מדגיש שבאמונה ברצון החופשי יש משום האדרת האנוש. אמנם הונדריך מציין זאת לגנאי, כחלק מהקושי להתגבר על הדיעה השגויה הזו, אבל בלי קשר לפרשנות הערכית שלו, אפשר לראות שבמושג הרצון החופשי יש משהו מעורר-השראה עבור היחיד. האמונה ברצון חופשי מגבירה את תחושת השליטה של האדם על גורלו, ומשמשת בסיס לאופטימיות בדבר היכולת לשיפור בחייו האישיים של האדם או בחברה בכלל, דרך בחירות מושכלות ואוטונומיות. עתיק מצביע על מגמה הפוכה, בה הרצון החופשי הוא מושג המשמש עילה לקו נוקשה כלפי אנשים והיעדר חמלה, כי היה בידם לבחור אחרת. כך, למשל, הוא מצטט מחקרים שהראו התאמה בין אמונה ברצון חופשי ונטייה למצוא מישהו אשם, ובייחוד במשפטים בהם גזר-הדין היה מוות. הממצאים האלה מראים שאמונה ברצון חופשי איננה חייבת לעורר חמלה או השראה בדבר הטיב של האדם, אלא דווקא לקבוע עמדה שנוטה להחמיר עם עבריינים, כי הם יכלו לבחור אחרת.

לא נראה לי שהפתרון הוא שליברלים יראו דטרמניזם בכל, ויציעו תירוצים והתנצלויות מטעם עבריינים, פושעים, או מחבלים. שיח ליברלי מחוייב לא רק להגנה על זכויותיהם של פושעים. השמירה על צלם אנוש מחייבת גם לגנות פשעים שפוגעים באדם ובכבודו. אמונה בחירויותיו של הפרט, שהיא המסד של ליברליזם כפי שאפילו עולה משמו, עולה בקנה אחד עם רצון חופשי, בין אם זו אמונה ברצון חופשי שמתיישבת עם דטרמניזם, או אמונה ברצון חופשי ששוללת דטרמניזם.

 

Atiq, Emad H. “How Folk Beliefs about Free Will Influence Sentencing A New Target for the Neuro-Determinist Critics of Criminal Law.” New Criminal Law Review 16.3 (2013): 449-493.

Honderich, Ted. A Theory of Determinism. Oxford: Clarendon, 1988.

Kane, Robert. A Contemporary Introduction to Free Will. New York: Oxford University Press, 2005.

Skinner, B. F. Walden Two. New York: Macmillan, 1948.

כיצד ללמד הלכה ומשפט עברי

לאחרונה לימדתי קורס על הלכה ומשפט עברי (את הסילאבוס אפשר לראות כאן, או להוריד כ-PDF). סד הזמן שבו מתוכנן קורס מהווה שתי בעיות, אחת שקיימת בכל קורס, ואחת שייחודית לאקדמיה האמריקאית: ראשית, אין יכולת ממשית לכסות תחום ידע כלשהו בצורה ראויה בזמן הקצוב לקורס. כל החלטה לכלול משהו או מישהו היא גם פשרה שמוותרת בלית ברירה על משהו אחר. שנית, שלא כמו במסורת האקדמית האירופאית, (והישראלית) שבה תלמידים בוחרים תחום התמחות עם תחילת לימודיהם כך שבקורסים מתקדמים מרצים יכולים להניח בסיס ידע משותף, בארה"ב תלמידים רבים מבלים את השנתיים הראשונות בהתלבטות לגבי תחום לימודיהם. התוצאה העיקרית היא שבכל קורס לפחות חצי מהכיתה תהווה תלמידים מחוץ לתחום. הרווח שבשיטה זו הוא חינוך כללי רחב יותר בהשכלה הגבוהה, אבל המחיר הוא שכל קורס שאני בוחר ללמד, לא משנה עד כמה הוא ספציפי, צריך להוות גם מבוא לדיסציפלינה.

לכן, בבואי לתכנן את הקורס לא יכולתי להניח שום ידע מוקדם ביהדות. היה לי ברור שכל בחירה בהיקף הקורס תהווה גם בחירה לגבי מידת ההעמקה מחד, ומידת ההבנה ביהדות מאידך. יכולתי, למשל, לעצב קורס שיתמקד בסוגיות מן המשנה: להציץ מדי פעם על פיתוח הסוגיה בתלמוד; לקחת כמקרה מבחן סוגיה שיש לה רלוונטיות לימינו, אך בעיקר להרגיל את התלמידים לקרוא טקסט תנאי בתרגום, ולהכיר את המושגים, הלשון, והמוסיקה, של הטקסט של המשנה, בתור אבן פינה של ההלכה. החסרון של גישה כזו גם הוא ברור: אילו הצגתי לתלמידים את היהדות כאילו היא מסתכמת במשנה, היה בזה משום הולכת-שולל. בדומה לכך, יכולתי לבחור לעסוק אך ורק בסוגיות עכשוויות,  בשילוב ציטוטים מקראיים וחז"ליים מדי פעם, כשהתלמידים נאלצים לקבל את העובדה שמאחורי היהדות בת-זמננו יש עוד הרבה מקורות שאינם נגישים להם.

בחרתי דווקא במעוף הציפור, כלומר בקורס שדרך העיסוק בצד המשפטי של היהדות מהווה גם מבוא מזורז מאוד לתולדותיה ורבגוניותה. המחיר כאן הוא המחיר ההפוך: לא היה לנו די זמן לעסוק כראוי באופיים של המשנה, של התלמוד, של משנה תורה, וכן הלאה. כל טקסט כזה, שגם קורס שלם לא היה מספיק לכסות אותו, זכה לסקירה קצרה, כשהתלמידים מקבלים רק טעימה ממנו. מאידך, בניגוד למה שכמעט כולם עושים בבואם לדבר על יהדות ומשפט, לא קיבלתי את ההגדרה הצרה של האורתודוקסיה את היהדות, כך שגם זרמים אחרים נדונו כמשפיעים על דמותה של ההלכה. הדוגמה של היהדות הקונסרבטיבית ויחסה להלכה היא כנראה המובהקת ביותר, אך היה לי חשוב לכלול גם את היהדות הרפורמית (ולהציג עמדות שנעות בין אנטי-הלכתיות נטולת-פשרות למפעל שו"ת רפורמי), וגם את הציונות, כאפשרות נוספת לזהות יהודית שאיננה נשענת על ההלכה. בזכות גישת מעוף הציפור, יכולתי להראות ששלילת ההלכה, או עידונה לכדי מסורת פולקלוריסטית ולא סמכות, איננה רק חידוש של העת החדשה. אף שנהוג לחשוב על התפתחויות כאלה בצורה לינארית, כאילו רק עם עליית החילוניות ניתן היה לנסח מחשבות כאלה, חשוב היה לי להראות דרך פילון ופאולוס גישות אחרות לחוק בעת העתיקה. השילוב של פאולוס בקורס על הלכה יהודית היה מהלך משמעותי במיוחד עבורי, שמאיר באור אחר התפתחויות בעת החדשה, גם מבחינת המתח בין הפרטיקולריות היהודית למסר שיהודים מנסים להציג כלפי חוץ. לא יכולתי לחשוב על מישהו מתאים יותר להצגת הרלוונטיות של פאולוס למחשבה על ההלכה מאשר מיכאל וישוגרוד, תיאולוג יהודי אורתודוקסי שעסק רבות בפאולוס ומשמעותו ליהודים, וחבל שאין כמעט למצוא תרגומים מכתביו לעברית.

בשיעורים האחרונים דנו ביהדות בישראל ובארה"ב, תוך בחינה של האופן בו ההלכה היהודית מתייחסת למשפט החילוני (במדינה יהודית ובכלל), אך גם על האופנים שבהם החיים במדינה חילונית משפיעים על ההלכה, ואפילו משתמשים בכלים החילוניים של המדינה לטובת ההלכה. סוגיות מעין אלו (כגון כשרות, מינוי רבנים בידי חילונים, מקומו של בית הדין הרבני בדיני המשפחה, וגם קריית יואל) האירו את המורכבות של יחסי דת ומדינה במחשבה היהודית, תוך ערעור על הדיעה הגורסת שישראל חריגה בעניין זה. כמו-כן, הקשרים המורכבים בין דת ומדינה בישראל מעלים ספקות באשר להתכנותה של יהדות חילונית לחלוטין כפי שלפחות ציוניים מסויימים גרסו. תלותה של המדינה החילונית בהבנייה האורתודוקסית של הדת הוארה גם על-ידי העובדה שאפילו הרפורמים נסמכים על האורתודוקסיה לצורך טקסים שונים. כך, בעוד המבנה של הקורס השתדל לערער את התפיסה שהלכה יהודית היא מעיקרה אורתודוקסית, הוא גם לא נמנע מהטלת ספק בתיזה הזו על-ידי דוגמאות-נגד. במהלך השיעורים על יהדות אמריקאית עלתה לי תובנה מפתיעה, אך נראה לי שאני אייחד עבורה רשימה נפרדת.

 

רשימות קשורות:

 

כליאה, הגלייה, ופרישות

אופני הענישה מלמדים על ערכיה ומושגיה של חברה מסויימת לא פחות מן הדברים שגורמים לענישה.

עבירות הגוררות ענישה משרטטות את תחומי הערכים של החברה על-ידי סימון האיסורים שחצייתם היא בגדר מעשה שלא ייעשה. אמנם, בחברות בעלות מסורת משפטית ארוכה ומבוססת, דוגמת רוב החברות בנות-זמננו, החוק רווי משקעים של מושגי עבר, שהמחוקק נעדר כוח או תעוזה לבטלם. האיסורים משרטטים לא רק את הערכים של החברה הנוכחית, אלא גם את קפאון הסטטוס-קוו, את צרכי שימור הכוח של השלטון, וכל השיורת שנותרת בין פעולתם של שלושת הכוחות הללו.

אולי סייג כזה ניתן להוסיף גם לגבי אופני הענישה: הם משרטטים לא רק את ערכי החברה הקיימת, אלא גם את היעדר האתוס, אוזלת-הרוח להתחדש ולעדכן. ועדיין, יש בצורות ללמד דבר-מה. עונש-המוות ועונש המאסר מבטאים בראש ובראשונה תפיסה דומה של מידה כנגד מידה: העבריין שהפר את איסורי החברה, מורחק ממנה. ההבדל בין ההרחקה התמידית המגולמת בעונש המוות להרחקה הזמנית ברור. עונש המוות בוטל בחברות מתקדמות, מתוך תפיסה ערכית של קדושת החיים, אבל יש בזה גם כדי להצביע על עלייתו של היחיד אל במת ההיסטוריה: לראשונה הוא נחשב יותר מן החברה. הקנס מצביע, אולי, על מקומו של הכסף והבצע בחברה – חשוב דיו כדי להיות נקודה רגישה אצל אנשים, ולכן מוקד טוב לענישה, אך לא חשוב דיו כדי להעניש את כל העבירות. השימוש בכלי זה לעבירות רכוש מייתר אותו: הכל מסתכם לכדי מאזן של רווח והפסד.

הצדדים החברתיים של הענישה הם עיקר דיונה של יוליה הילנר בספרה על הענישה בעת העתיקה.  היא בוחנת את השפעות שיטת הענישה של המשפט הרומי על מושגי החטא והכפרה הנוצריים, נושא שיש בו כדי להעלות שאלות גם לזמננו וביתר שאת בישראל, בה הלכת זמננו מושפעת מפסיקות בית-המשפט לא פחות, וכנראה אף יותר, משפסיקות בית-המשפט שואבות השראה מן המשפט העברי.

hillner

אבל החלק שהיה המעניין ביותר עבורי הוא הפרק השביעי בספר, שבו הילנר בוחנת את היחס בין שני סוגים לכאורה מנוגדים של ענישה: הגלייה וכליאה. לכאורה, בגלל הנקודה המשותפת לשתיהן: הרחקת העבריין מהחברה ושלילת השתתפותו באינטרקציות חברתיות.  כמו נקודת-הדמיון, גם ההבדל המכריע ברור מאליו: בכליאה, החברה מכילה את העבריין ותובעות אחריות (ואף דין וחשבון) על מעשיו, בעוד שבהגלייה החברה מבקשת להסיר כל אחריות מהעבריין ולנתק כל מגע אתו.

ההנגדה בין שני סוגי הענישה האלה מרכזת יחד כמה סוגיות שהעסיקו אותי רבות בשנים האחרונות, בצומת המפגישה בין תפיסות של מרחב, משפט, צדק, וכוונה, בעת העתיקה. כך, למשל, הילנר מנתחת חוק רומי מן המאה הרביעית לספירה לפיו צעירים (מתחת לגיל 25!) לא נענשו באופן ציבורי, אלא נשלחו הביתה להשלמת חינוכם, אלא אם כן המעשה שלהם היה חמור ביותר (97). כוונת החוק הייתה, הילנר משערת, להגן על משפחות מיוחסות מפני הבושה שבעונש ציבורי המושת על אחד מבני המשפחה הצעירים. הערבוב שבין היחיד לציבור בתהליך הזה (כיוון שההחלטה לשלוח את הצעיר לחינוך מחדש מן הסתם הייתה חייבת להיעשות דרך מוסד ציבורי כלשהו) מלמדת על דרגות של ציבוריות, במקום התפיסה הבינארית המקובלת של רשות היחיד והרבים. התפיסה לפיה ישנם מעשים שחומרתם מעוררת שאט-נפש בציבור כך שהוא איננו יכול למחול עליהם, והעונש עצמו חייב להיות ציבורי כדי להשיב לקהילה תחושה של איזון וצדק קיימת עד היום במערכות משפטיות, כפי שמנתחת מרתה נוסבאום בספרה על גועל במשפט.

הדיעה שצריכה להיות הלימה כלשהי בין מעשי העבריין לעונש המושת עליו היא כל-כך נפוצה, שמפתיע לראות עד כמה היא שרדה גם כשצורות הענישה אינן דומות כלל לעבירות. רעיון המידה כנגד מידה שרד מבחינה כמותית, אמורפית משהו, אך בעולם המערבי נעלם כמעט כליל מן הבחינה הצורנית שאפיינה אותו בעת העתיקה בנוסחת "עין תחת עין". את היחס הזה אפלטון מבטא בדיאלוג האחרון שלו, "החוקים", כאשר הוא מתאר שני קנסות שאדם צריך לשלם כדי לכפר על מעשיו: האחד, פיצויים לניזוק, לפי היקף הפגיעה. חז"ל יגיעו למובן זה של "עין תחת עין" באיחור ניכר מאפלטון, שמנסח לראשונה את הרעיון של עונש מידה כנגד מידה בתור עקרון של צדק מאחה. הדרגה השנייה של הקנס שאדם חייב לשלם היא לא כדי לפצות את הניזוק, אלא על-מנת לחנך את העבריין, ולכן דווקא כאן שאלת הכוונה והגורם לעבירה הם המדד הקובע לגובה הקנס. ככל שהעבריין אחראי יותר למעשה, כך יש לקבוע קנס גבוה יותר, קובע אפלטון. הוא ממשיך בתיאור של מטרת הענישה במערכת אתית-משפטית:

לא על-מנת שייענש משום שעשה עוול, כי את הנעשה לעולם אין להשיב, אלא למען שימאס לחלוטין באי-צדק לעתיד לבוא, הוא וכל אלה שהיו עדים לתקנתו, או לכל הפחות שיפחיתו במעשיהם הרעים. בשל כל הסיבות הללו, ומתוך ראיית המטרות האלה, החוק, כמו קשת משובח, חייב לכוון בכל משפט אל מידת הענישה ההולמת. על השופט לסייע למחוקק במשימה זו, בכל עת שהחוק מותיר בידיו את ההערכה בדבר עונשו של הנאשם, בעוד שהמחוקק, כמו צייר העוסק ברישום, מספק תוואי כללי בלבד של המקרים לגביהם החוק תקף. (החוקים, י"א, 934)

חזרה אל הצעיר שנשלח לביתו תחת כליאה: זהו מצב סף הקרוב למאסר. אפשר להניח שהחוק מבטא ציפייה מן המשפחה לרסן את העבריין ולפקח עליו. התנועה שלו מוגבלת, אבל הוא איננו מורחק מן הקשרים החברתיים המיידיים שלו. חלופת הכלא הזו מאירה את ההבדל המשמעותי של ההכלה, המבחין בין המשמעות החברתית והפסיכולוגית של ההגלייה לאלה של הכליאה.

אחת העובדות המרתקות שהילנר מצביעה עליהן היא שהכליאה לא נראתה בעין יפה במשפט הרומי ככל שהוא התפתח. במאה השישית היא מוצאת רק חוק אחד שמציין את הכליאה בתור עונש, וגם אז הוא מושת בתור מידה כנגד מידה (140): נושים שכלאו חייבים להם באופן פרטי, הסתכנו בכך שהם ייכלאו בעצמם ויאבדו את זכות התביעה לחוב שלהם. במילים אחרות, הילנר קובעת, עונש הכליאה נקבע במקרה הזה רק כדי להביע עד כמה הכליאה היא פרקטיקה מגונה. העובדה שנושים היו כולאים חייבים להם באופן פרטי מדגישה את הקשר בין העונש והאמצעים: העשיר שנהנה מעודף מרחב, יכול לנצל חלק מהנדל"ן שלו כדי להלך אימים על החייבים לו ולכלוא אותם. מנגד, ההעדפה הגוברת של המשפט הרומי את ההגלייה במקום הכליאה עשויה להיות קשורה להיקפה והתרחבותה של האימפריה: משהגיעה עד קצווי ארץ, האפשרויות של הרחקת אנשים ממרכז החיים לשוליה התרבו. הרעיון של מושבת עונשין מקפל בתוכו את היחס הדו-ערכי של שלטון קולוניאליסטי אל הרחבת תחומו: מחד, אין ספק לגבי הבעלות שהכובש תובע על השטח החדש. הבעלות היא הקובעת שאפשר להגלות לשם אנשים, כי הכובש מחליט מה ומי יהיו או לא יהיו בשטח  הזה. מאידך, זו אכן הגלייה, אל מחוץ למוכר ולשייך, ובכך הכובש מסגיר את תודעת הזרות שלו.

אך למרות שבקרב המעמד הגבוה היה יחס שלילי כלפי הכליאה, המוסד הזה הלך והתרחב כחלופה לעונש גופני. עליית הנצרות, שקבעה כי הגוף הוא מקדש לרוח השוכנת בו (קורינתיים ו' 19) גרמה לירידת קרנם של עינויי הגוף כצורת ענישה כבר במאה הרביעית לספירה, מוקדם הרבה יותר מתארוכו של פוקו (אם כי המודחק, דרכו לחזור, כמובן). הילנר מביאה בתור דוגמה מקרה שאירע לבזיליוס איש קייסרי ב-358 לספירה, שפנה לידידו המושל שיסתפק בכליאת איכר שפרץ לביתו לתקופה מוגבלת בתור עונש על מעשהו (141).

במקביל לשלילת העונש הגופני והמרתו במאסר, הנצרות מביאה אל האימפריה הרומית את המנזרים, והופכת את הפרישה מחיי החברה וההסתגרות במקום מרוחק לנוהג נעלה, היפוכו הגמור של הבושה הכרוכה במאסר. אמנם גם בקרב הנזירים הייתה קיימת האדרה של סיגופים וסבל, שיכלה לעלות בקנה אחד עם הסבל שנגרם במאסר, אבל בכל מקרה התפוצה של שתי המוסדות יחד, שהילנר מצביעה עליה דרך הסיפור של בזיליוס ומקרים נוספים היא פרדוקס שמקפל בתוכו משהו מן החיים המיסטיים של הנזירים. בסיכום דבריה, הילנר מצביעה על האמצעים שעמדו לרשות השלטון לפיתוח המנזרים, וכיצד המשאבים הללו אפשרו להם להתפתח ממוסדות של ענישה למרכזים רוחניים. התשתית הזו סללה את הדרך לחיבור שבין ענישה כמעשה שנכפה מבחוץ על-ידי השלטון לפרישות והסתגפות שמוטלת על-ידי היחיד עצמו, שחווה את כל חייו כספוגים בחטא. הגוף הפאוליני שהוא מקדש הופך גם לבית-כלא, והדרך להשתחרר ממנו, בסתירה אופיינית למיסטיקנים, היא רק על-ידי כליאתו.

Foucault, Michel. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. Translated by Alan Sheridan. New York: Vintage Books, 1995.

Hillner, Julia. Prison, Punishment and Penance in Late Antiquity. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.

Nussbaum, Martha C. Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2004.

 

…מזמין מהמלצרית מיטה

בדיוק כשסיימתי את הפוסט על המסעדות, הגיע אליי הגליון האחרון של כתב העת המצוין Canadian Journal of Law and Society, שכלל מאמר מרתק של קייטלין מטולביץ, דוקטורנטית למשפטים באוניברסיטת ויקטוריה שבקנדה. על הבעייה שמטולביץ מעלה במאמר התחלתי לחשוב בעקבות חוויה שהייתה לי לאחרונה במסעדה צרפתית, אבל לא הצלחתי להגדיר במדוייק את הקושי שלי עד שקראתי את המאמר. אפתח, אם כן, בסיפור האישי, ואז אתאר את המאמר ומחשבותיי עליו.

בתפריט הקינוחים של המסעדה הייתה מנה בשם Paris Brest. כיוון שמעולם לא שמעתי על המנה, רציתי לשאול את המלצרית עליה, והיססתי בהגייה הנכונה. מהאיות הסקתי שאין להגות את שמה כמו המילה האנגלית לחזה, ואילו בצרפתית קשה לדעת אילו מהעיצורים במילה הכתובה הם אילמים. המלצרית פירשה את ההיסוס שלי כחשש להגיית מילה גסה, והשלימה את השאלה שלי: The Paris Breast? It’s about a C-cup. היא צחקה ונגעה קלות בזרועי. המהירות שבה היא שלפה את הבדיחה הסגירה את המיומנות שלה. זו לא הייתה שליפה ספונטנית, אלא שפיל, רוטינה קבועה שהיא סיגלה להתבדחות עם לקוחות סביב שם המנה. היוזמה שלה בהכנסת תוכן מיני לשיחה הפתיעה אותי, מה גם שחילופי הדברים לוו במגע. מיד תהיתי אם הפלרטטנות הזו קשורה לתשר, והאם היא תתחרט כשהיא תגלה שבת-זוגי משלמת את החשבון (לא שבאמת הייתה השלכה למקרה הזה על התשר – התהייה שלי רק נגעה לשאלה אם היא תפרש זאת כך).

כך נראה Paris Brest, כפי שגיליתי בדיעבד

והנה, המאמר של מטולביץ טוען לקשר כזה בדיוק, שבו המערך הכלכלי של עולם המסעדות יוצר מיסוד ולגיטימציה של הטרדות מיניות כחלק מחווית הסעודה. היא פותחת בתיאור פסק-דין חשוב של בית המשפט העליון הקנדי מ-1989 (Janzen v Platy) בנוגע למקרה בו שתי מלצריות התלוננו על טבח שהטריד אותן מינית. פסק-הדין נחשב לציון דרך במאבק בהטרדות מיניות בקנדה, והניסוח שלו בנוגע להתנהגות בלתי-רצויה בעלת-אופי מיני (unwelcome conduct of a sexual nature), הוא מקור לדיונים רבים, שזכה לביקורת פמיניסטית, כפי שמטולביץ מציינת. הניסוח פותח פתח לשאלות סביב כיצד האדם הסביר מפרש מה רצוי לאדם אחר, בעיקר במקרים בהם ההטרדות אינן כוללות מגע. מטולביץ מתכוונת להראות שהמצב מורע עוד יותר בסביבת עבודה שמעודדת אווירה מינית.

כדי לבסס את הטענה הזו, מטולביץ מציגה שני דיונים מקדימים: היא סוקרת את המודל העסקי של מסעדות באופן כללי, תוך דגש על פרקטיקת "הלקוח תמיד צודק", והאופן שבו יישום הפרקטיקה הזו מוטל בעיקר על כתפי המלצר; ושנית היא מציגה את מבנה השכר של העובדים במלצרות, כלומר, את המשמעות של השתכרות מתשרים. מטולביץ מצביעה רק על המימד הפגיע שהתשר יוצר אצל העובד, אף כי יש סיבות רבות להתנגד למשכורת המבוססת על תשרים, מכל צלעות המשולש: הן כלקוח, הן כמעסיק, והן כעובד. אבל כנראה שלמעסיק זו עמדה נוחה לניצול, שאם לא כן, הפרקטיקה הפסולה הזו לא הייתה גולשת ליותר ויותר תחומים. העובדה שבתרבות התשר יש מימד של ניצול של הלקוח מעידה ש"הלקוח תמיד צודק" היא לא-פעם סיסמה במערכת קפיטליסטית, שאין לה כיסוי ממשי. מטולביץ מתמקדת במעמד הרעוע של המלצר בעבודתו (precarious work), ובעצם מדגישה שהיעדר היציבות הוא שיוצר את הקשר בין ההטרדות המיניות והתשלום. טענה זו אינה מדוייקת היסטורית, אך יש לה משמעות משפטית עצומה. במקור, מלצרות לא הייתה נחלתם של צעירים המצויים בשלב ההכשרה של חייהם ועל-כן עובדים בעבודות מזדמנות, אלא מקצוע שדרש הכשרה ורבים עסקו בו לאורך רוב-חייהם, לא-פעם באותו מוסד ותיק ששכר אותם לראשונה בצעירותם. ודאי שיש להניח שגם במצב זה של יציבות תעסוקתית יחסית, היו הטרדות מיניות רבות. על-כן, מבחינה היסטורית אין זה נכון לראות במודל של העסקת מלצרים כיום את הגורם העיקרי להטרדות מיניות של מלצריות. נכון יותר לראות את התהליך ההיסטורי כך: המסעדה כמוסד בחברה הפטריארכלית יצרה את תפקיד המלצרית שיש לו משמעות מינית מובהקת. ודאי שישנם גם מלצרים רבים, אבל ההעדפה של המלצרית ניכר בתפקיד שהיא מסוגלת לשחק, אותו תפקיד כפול שמיועד לכל הנשים בחברה הפטריארכלית: האם והזונה. האם מעניקה דאגה, טיפול ורחמים, לרוב בבתוליות, כפי שהמיתוס הנוצרי הוריש אותה לחברה המערבית. למרות שאפשר היה לחפש את הדברים הללו גם באמצעות המין, התסביך האדיפלי (ואולי גם הפיזיולוגיה) גרם להיפוכו, כך שהמין נתפס כאלים ומשפיל עבור האישה, שאיננה יכולה במצב זה להתמסר לטיפול ודאגה. המלצרית, בהיותה זאת שמזינה את הגבר הסועד, מתפקדת בתור האם המניקה, אבל ההעדפה של מלצריות צעירות מדחיקה את הצד הזה של תפקידן, ומבקשת מיד לגלות את הצד ההופכי בהן. השינוי באופני ההעסקה במסעדות גרם לכך שההטרדות מתקיימות באופן כזה ולא אחר, בייחוד לאחר הגבלת ההטרדות המקובלות בפטריארכיה דרך אמצעים משפטיים. במילים אחרות, האלימות המינית התקיימה הרבה לפני המסעדה. המסעדה, או הדיינר, יצרו זירה חדשה להטרדות, כשהדבר היה מקובל בתרבות. התפתחויות תרבותיות הוציאו מחוץ לגדר נהגים מסויימים, אבל אחרים התפתחו במקומם, במקביל לשינוי אופי המלצרות.

וכאן החשיבות המשפטית של הטענה של מטולביץ: הקשר שהיא יוצרת בין המעמד התעסוקתי הרעוע של המלצריות להטרדות המיניות ממקם את ההטרדות המיניות כסחורה שהמלצריות מעניקות על-מנת לקבל את התשר. הקשר הזה הופך את ההטרדה המינית לחמורה יותר בהקשרה: בעוד שההטרדה אסורה על-פי-חוק בכל הקשר (גם אם הדברים נאמרו לעוברת-אורח ברחוב), הציפייה לתשר יוצרת יחסי מרות והתניה, שבה ההטרדה המינית היא Quid pro quo. כמובן שלתובנה שלה יש גם השלכות חשובות לעתיד: מודל ההעסקה הרעוע צפוי להתרחב יותר ויותר, ומה שנקרא כיום עובדי קבלן ייחשב לעבודה סדירה, כשמתחתיהם יהיו עובדים זמניים עוד יותר. נחלתן של מלצריות התשרים תהפוך למקובלת במקצועות נוספים.

מטולביץ מבססת את הטענות שלה דרך עבודת-שטח של ראיונות עם מלצריות, והקולות שהיא מביאה ממחישים עד כמה המצב מסוכן, באשר להגדרה המשפטית של "התנהגות בלתי-רצויה", ועד כמה שני הצדדים מבינים מה מתרחש, למרות החזות המכובדת של מוסד תרבותי:

הצוות כולו הורכב מאנשים שהיית מחשיבה למושכים. זה היה חלק מהעניין – היו שיחות ששמעתי, את יודעת. "כדאי לנו להעסיק אותה. היא ממש משגעת. היא ממש חתיכה. היא יפהפייה." אז זה היה חלק מההחלטות של קבלה לעבודה, מבוסס על מראה. וגם הגברים. כל הגברים ממש נראו טוב. כולם היו צריכים להיראות טוב (קרול)

הן כולן היו נשים בין 17 ל-25 חוץ משתי נשים שעבדו שם והיו בנות ארבעים פלוס ואמהות חד-הוריות. וכולן היו לבנות וממש רזות… מהיכרותי עם המנהל לא נראה לי שהוא היה מעסיק מישהי שהוא לא יכול היה לראות כרווחית, לפי איך שהיא נראתה, אם זה נשמע הגיוני. (קארן) (412)

ברור שיש לחץ כזה ללבוש חצאיות קצרות יותר, חולצות נמוכות יותר, לפלרטט – אפילו שזה ממש לא האופי שלי – וכל הזמן, מלקוחות, או מעסיקים, ועובדים אחרים… המנהל היה מעיר או כזה מפלרטט עם אחת העובדות שהתלבשה יותר בוטה, אני מניחה. הוא היה כזה, "הו, את תרוויחי ממש טוב, בלה בלה בלה". או אפילו פשוט להיות בסביבה שבה את היחידה שמנסה להתלבש צנוע זה קצת לא נוח (קארן) (412-413)

זה עצוב שהרבה פעמים, למשל בסופ"ש הזה, היה משחק הוקי חשוב בעיר. [היא מתארת מאיפה הקבוצות הגיעו] הם כולם גברים, הם כולם בני ארבעים ומשהו. ונראה לי שהם רחוקים מבנות-הזוג שלהם, או הנשים שלהם וכאלה, והם הגיעו כדי לשתות ולשחק הוקי ולהיות עם החבר'ה. אז בסופ"ש הזה – זה מעניין, הם נכנסים, וזה באמת נורא אבל ככה אני מרוויחה. מלצרתי קבוצה גדולה של גברים והם התנהגו בצורה ממש לא הולמת, אבל החשבון שלהם הגיע לאלף דולר. וכמעט הרשיתי לכל מיני דברים להיאמר, כשאני מרגישה שבמצב אחר, שאם זה היה בחור עם חשבון של 25 דולר אז הייתי כזה, "זה ממש לא לעניין עכשיו." אז זה – נראה לי שאני מרשה לדברים שהם לא לעניין לקרות כשאני יודעת שאני הולכת להרוויח הרבה כסף. זה די נורא, אבל זאת האמת, נכון. אני יודעת שהם כולם גברים מקצועיים שהולכים לתת טיפ יפה, והם מתבדחים ואני כזה "הו, זה מצחיק." כשבעצם אני חושבת שאם זה היה בחור לבד שיושב שם ואומר אותן בדיחות, אז הייתי כזה "זה לא בסדר". (אמילי) (413-414)

שאלתי את אמנדה, אישה שעבדה במסעדות במשך כארבע שנים, אם אי-פעם היו לה חוויות עם לקוחות שגרמו לה להרגיש שלא בנוח. היא השיבה: "קיבלתי הרבה, [פאוזה] אם זה נשמע הגיוני, פלירטוטים מרצון [wanted flirtation]." היא המשיכה: "ידעתי שאם אני אתנהג בצורה מסויימת או אעשה דברים מסויימים אז אני כנראה ארוויח יותר כסף. אז, את יודעת, כשנכנסים לתעשייה הזאת, ואני בכלל לא אומרת שהתנהגות מינית היא משהו רצוי, בהכרח. אבל כשאת נכנסת לתעשייה הזאת, את בדרך-כלל יודעת שזה בהחלט הולך להיות חלק מתיאור המישרה, שהולכים להתחיל איתך. אנשים כל הזמן אומרים: 'הו, את ברמנית. את בחורה. את בטוח מרוויחה המון.' וזה כאילו, כן, אני באמת מרוויחה, ובדיוק מהסיבות האלה. אחלה! הצלחתי! אבל לא כל הצעה מינית מלקוח או מישהו היא בהכרח רצויה. (414)

אמנדה סיפקה דוגמה ספציפית: בתור ברמנית, גברים היו מגיעים ומשחקים משחק שתייה. הם זרקו תחתיות לעבר בקבוקי אלכוהול שעמדו על מדפים מאחורי הבאר. הלקוחות היו צריכים להזמין שוט ולשלם על המשקה לפי הבקבוק שהתחתית פגעה בו. על-מנת להגיע לבקבוקים אמנדה הייתה צריכה לטפס על הדלפק או על סולם בחצאיתה הקצרה: "הייתי מטפסת על הדלפק והייתי צריכה לשלוף את הבקבוקים מהמדפים הגבוהים. וברור שזאת הסיבה שהם זרקו את התחתיות. זה לא שהם ממש חיכו לשתות שארטרז עם סודה. הם חיכו שאני או הברמנית השנייה או איזו בחורה שהיא – הם לא היו עושים את זה לבארמן גבר, זה בטוח. הם עשו את זה עם אחת מאיתנו כדי שנטפס על הדלפק, בתכל'ס כדי להסתכל עלינו. זה אף-פעם לא הפריע לי, כי ידעתי שכשאני עושה את זה אני מרוויחה יותר כסף." […] מאוחר יותר כשאמנדה דיברה באופן כללי על היחס בין התנהגות מינית של לקוחות ותשרים היא אמרה: "זה יכול היה להיות נחמד להרוויח כמות כזו של כסף בלי לקבל יחס כזה. אף-אחד לא רוצה לקבל יחס כזה." (414-415)

הבעיות העולות מן העדויות מוכרות, והן מוזכרות תדיר בשיח הציבורי על אלימות מינית, בעיקר ביחס לתופעת הזנות ולמתלוננות על תקיפה מינית. הכשל המרכזי הוא העתקת אופני הדיון המשפטי, שמצריכים ביסוס מעל לספק סביר, לדיון האתי-ציבורי, שרשאי להיות כללי יותר. אך שאלת הרצון, הבחירה ושיתוף-הפעולה – מעבר לכך שהן קשות לזיהוי והגדרה כשהן פועלות תחת היד הנעלמה של השוק החופשי – אינן רלוונטיות לדיון, משום שהמלצריות המעידות כאן אינן עומדות למשפט. בדיונים רבים, רבים מדי, הנוגעים בתרבות האונס בחברה הפטריארכלית, בין אם זו השמרנית במוצהר או המתירנית לכאורה, שאלת האחריות הפלילית מסתירה מאחוריה שאלה חשובה יותר: האם זהו העולם שאנו רוצים לראות, האם זהו העולם שאנו רוצים לחיות בו, ושהיקרים והיקרות לנו יחיו בו? בתקווה שהתשובה שלילית, יש לחשוב על דרכים שאפשר לשנות מוסדות ונהגים קיימים לטובת חברה שוויונית ומכבדת יותר.

המלצרית שפלירטטה איתי שמה את החזה על השולחן – מקור התזונה והקיום הראשוני, וגם החוויה הראשונית של הנאה ארוטית. בצורה מעומעמת התחילה לחלחל הכרת הקשר בין המיניות המעודנת במסעדה והתשלום, שהופכים את המסעדה לזירה של זנות מסומנת. מטולביץ לא מתעכבת על המימד הזה, אבל השיח של המלצריות על "התעשייה" לא מותיר מקום לספק. המקרה איתו מטולביץ פותחת מזכיר לנו שבתוך התעשייה הזו, הן תוחמות איזור סמלי של הגנה: מהלקוחות המשלמים את התשר הן מוכנות לסבול הערות מבזות, אבל כשהן חוצות את הקו לעבר המטבח יש ציפייה שהמשחק הזה לא יתרחש. לכאורה, מפני שהטבח לא משלם להן ולכן אינו זכאי להתייחס אליהן ככה; למעשה, כי בהיותו קולגה הן מצפות ממנו להגינות וליחס שוויוני. אבל כל עוד מסעדות מתקיימות לפי קודים כאלה, איש אינו יכול להבטיח שהתרבות הזו תוגבל לתחומן. ככלות הכל, מדובר באחת מצורות הבילוי היומיומיות והנפוצות ביותר. האדם הסביר איננו מתבקש להבחין במסעדה כתחום שיש לו כללים משלו. ערעור היסודות של החברה הפטריארכלית לקראת חברה שוויונית ידרוש חשיבה מחדש גם על הדברים הפשוטים ביותר, השקופים כמעט, כמו המודל העסקי של המסעדה. בצדק מטולביץ מצביעה על כך שהשינוי יוכל לבוא רק דרך המחוקק.

Matulewicz, Kaitlyn. “Law and the Construction of Institutionalized Sexual Harassment in Restaurants.” Canadian Journal of Law and Society 30.3 (2015): 401-19.

על הבדיון המשפטי

הזלזול בשלטון החוק הוא רב-פנים. הוא משותף לציניקנים חמדנים נטולי-אידיאולוגיה, אנרכיסטים נלהבים שבאמת ובתמים מאמינים שאפשר (ומוטב) לעולם בלעדיו, ואנשים חסרי-עקביות, שמצפים ששלטון החוק יגן עליהם, הגם שהם מפרים אותו זעיר שם זעיר שם, כפי שנוח להם. הללו חולקים ציפייה מהחוק להיות נטול-פגמים או מגבלות. הזלזול בו הוא תולדה של אכזבה. החוק איננו כל-יכול, רחוק ממושלם. ויש עוד קבוצה שטרם הוזכרה, אלו המכבדים את שלטון החוק בעיקרון, אך מפרים אותו מתוך עמדה ערכית. הללו, כנראה, אינם מאוכזבים ממנו, אלא מאמינים בעליונות המוסר על החוק, מתוך הכרה במגבלותיו.

אחד המאפיינים המבליטים את מגבלות החוק טמון בתופעת הבדיון המשפטי (legal fiction – אני מתנצל מראש אם אין זה המונח המקובל בעברית). ג'רמי בנת'ם מבטא את האכזבה מהמשפט הבריטי, שרקבונו של הבדיון פשה בו כמו מחלה זיהומית. הטינה של בנת'ם חושפת ציפייה בלתי-מציאותית מהחוק. הפנייה שלו אל הבדיון איננה, על-פי רוב, מתוך רצון להטעות את הציבור, אלא בשל קשיי הלשון לספק תיאור המציאות המורכבת. המשפט נזקק לפתרונות פשוטים, חד-משמעיים, שמתקשים להיות נאמנים לאמת רבת-שכבות.

כמובן, שלא כל הבדיונות המשפטיים הם תמימים כל-כך. אחת הדוגמאות הנפוצות של הבדיון המשפטי היא ההתייחסות לתאגידים כאל בני-אדם, משום שכמותם הם ישויות הנושאות חובות וזכויות, לכאורה. לא אדון כאן בבעייתיות הרבה שבמצב המשפטי הזה. השתת החובות היא הכרחית על-מנת שאפשר יהיה לתבוע תאגידים, ולא רק את החברים בו, שאינם מחזיקים בהון של התאגיד, אבל הענקת הזכויות, שקשה להימנע ממנה אם מבקשים להשית חובות, מציבה את התאגיד כאזרח שזכות הדיבור שלו שווה לזו של כל אזרח ממשי בחברה, ומצב זה יוצר אנומליה משפטית שפוגעת באזרחים אמריקאים על בסיס קבוע. פתרון פשוט היה שולל את הזכויות ומבטל את החובות, אבל הפשטנות של הפתרון הזה מתעלמת מכך שאף-אחד לא רוצה לאבד את האפשרות לתבוע תאגידים. הבדיון המשפטי הזה מונצח, ואיתו יחסי-הכוחות המצמצמים את חירויות הפרט בדמוקרטיה הגדולה עלי אדמות. המציאות הזו מעלה את החשש שההצדקה האידיאולוגית לבדיון המשפטי הלז איננה אלא מסך שנועד להסתיר אמת פשוטה יותר, והוא שלתאגידים, דווקא משום שאינם בני-אדם, יש חובות ואין זכויות, והתלונה על אי-הצדק שבדבר איננה אלא הבאי וגבבה שמניעיה ברורים.

הייחוד של הבדיון המשפטי הוא ביחסים שהוא קושר בין אמת אונטולוגית למעשי המציאות (ואני נזהר שלא לדבר כאן על הקשר המקובל יותר שבין אונטולוגיה לאתיקה). בחיבורו החלוצי על הבדיון המשפטי תיאר לון פולר את הבעייה שבתיאור הצהרות משפטיות כשגויות:

 

The uncertainty and flexibility inherent in legal concepts has this consequence: it is generally more difficult to say that a given statement is false when it relates purely to legal concepts than when it relates to extralegal fact. Consequently it is not common that a statement concerning legal relations is regarded as a fiction. […]

Legal facts, then, differ from extralegal facts (at least from those extralegal facts that concern the law) in the circumstance that their boundaries are generally less certain. […]

But this leaves unanswered a further question: Is there any utility in speaking of fictitious legal rights and duties, or of fictitious titles, when we are speaking of statements made in court decisions? The existence of legal rights and duties depends upon how courts and their enforcement agencies act. If the judge and the sheriff act upon a “pretended” right and enforce it, is there any utility in continuing to treat it as a pretended right? If a statute declares that the courts shall treat A “as if” he had title to certain property, and the courts consistently act upon that assumption, is there any purpose in treating A’s title as imaginary?

A legal right reaches objectivity through court action; we have no other test of its “reality.” If it meets this test, it is a real right – whatever may be the protestations of the agency enforcing it. (28-29)

 

מחוץ לעולם המשפטי, המציאות נקבעת (או מבקשת להיקבע) רק על סמך דברים שעומדים בחזקת אמת. הבדיון איננו תובע מוחשיות. קיום מצוות, למשל, מתבסס על קבלת מעמד הר-סיני כאמת. אין משמעות לקיומן ללא הקבלה הזאת, ואלה שמקיימים אותן ודוחים את הר-סיני כאמת, מוצאים אמת היסטורית אחרת המשמשת בסיס למעשים שלהם. פארק המומינים או טקסי צפייה בסרטי פולחן לא מתקיימים מתוך הבדיון עצמו, אלא מתוך הכרה במקום שיש לבדיון בחיים הממשיים של מעריצים.

רק בעולם המשפט מתקיים המצב שהצהרה מוכרת כבדיון, ובכל-זאת היא יוצרת מציאות. זו כוחה של אכיפה. פולר אומר שאין לנו מדד למציאותה של זכות משפטית מלבד פעולתה בפסקי דין. הוא אמנם צודק לגבי "זכות משפטית", אך מה רבים הם המקרים בהם פנייה לבית-המשפט מתבססת על תפיסה רווחת שקיימת לגבי זכויות מסויימות, ושקיומן נחשב בלתי-תלוי בפסיקת בית-המשפט עצמו. כפי שאמרתי בעבר, אני חושב שעצם קיומן של זכויות הוא בדיון, ולכן אין בכוחו של בית-המשפט לשלול אותן לכשעצמן. כוח האכיפה שלו מגיע לכדי מניעת המימוש שלהן, אך הן קיימות מכח הדמיון היוצר של האנושות להעלות את רעיון הזכויות לכדי ממשות שיש לפעול על-פיה. למרות זאת, רוב העוסקים בזכויות, בתורה ובמעש, מתעקשים על קיומן העצמאי – וזאת דווקא משום ההכרה שבפנייה אל בית-המשפט בשם מוסר, אין להכיר בו כבדיון, כי בית-המשפט לא מכיר בבדיון כבעל-עמידה, למעט הבדיון המשפטי. ייחודו של עולם המשפט ביחס לבדיון אכן יוצר מצב, כפי שפולר אומר, שקשה להבחין בבדיונות משפטיים, משום שבמקרים רבים הם מתקיימים בעולם המשפטי בלבד, ובכך הופכים לממשיים ודמויי-אמיתות. תופעה זו היא אחת המרכיבים המבנים את עולם המשפט כנבדל, עומד לעצמו, בתור מאפיין מרכזי שלו. נבדלות זו היא חלק מהותי משלטון החוק, ואני מתקשה להכריע אם בעצמה היא בדיון או ממשות.

 

Fuller, Lon L. Legal Fictions. Stanford: Stanford University Press, 1967.

nolaws