רצון חופשי: תפיסת החירות והבעייה המשפטית

[נו, כן. במחילה, וכו'. לוואי שהייתי כותב יותר].

 

קראתי לאחרונה את ספרו המשובח של רוברט קיין, "מבוא עכשווי לרצון חופשי". הספר סוקר בצורה מאוזנת והוגנת דיעות וחילוקי-דיעות מרכזיים במחקר. קיין מציג דיעות שמנוגדות לשלו בצורה שקולה ומכובדת. אף שהוא איננו מסתיר את עמדתו בכל הנושאים שהוא נוגע בהם, הוא מסכם את הספר בסקירת השאלות שעלו, לא במסקנותיו שלו על השאלות הללו. התשובות לשאלות הללו, הוא אומר, נוגעות לתפיסתנו את עצמנו, את מקומנו בעולם, ואת משמעות חיינו. לכן גם מובן מדוע הוא איננו מצפה שעמדותיו יהיו מקובלות על כולם: מגוון הדיעות איננו אלא שיקוף של מגוון האנשים. אבל אי-הסכמה על התשובות איננה פוטרת אף-אחד מהתייחסות לשאלה ולמה שעומד מאחוריה.

ברשימה הקודמת שלי בנושא כבר הצבעתי על כך שיש להפריד דטרמניזם מגזירה קדומה: הדברים עשויים להיות קבועים, מבלי שיש ישות שקובעת אותם. תפיסה דטרמיניסטית יכולה להיות חילונית, בעוד הגזירה הקדומה דורשת רקע דתי כלשהו. הסקירה של קיין מצביעה על כך שהדיון סביב קיומו של רצון חופשי מחייבת גם דיוק סמנטי (וערכי) במושג החופש.

דרך דוגמה מספרו של הביהייביוריסט ב"פ סקינר, "וולדן שתיים", קיין מציג את הדיעה שחירות אמיתית היא שלילת מגבלות על רצונות של אנשים, ולכן אפשר לשחרר אנשים על-ידי התניות שיעודדו אותם רק לרצות דברים שהם יכולים להשיג. זהו אותו עקרון שחתם את הרשימה הקודמת שלי, אז דרך ציטוט של ויווקאננדה. הרעיון שחירות מושגת על-ידי שלילת הרצון נראה לי כסותר באופן מהותי את הרעיון של הרצון החופשי. חירות הרצון מחייבת את החופש לרצות את הבלתי-אפשרי, אף כי על היחיד מוטלת החובה להבחין בין משאלות לתוכניות, חלומות, שאיפות וכולי.

סמנטיקה שמבקשת לדחות את רעיון הרצון החופשי ניתן לראות בטענה שאפשרויות, מעצם טיבן, הן מערכת של מגבלות שעומדת בניגוד לבחירה של רצון חופשי. נראה שטענה זו מבלבלת בין הרצון החופשי, שהוא היכולת המנטלית לברור מבין אפשרויות שונות, לבין החופש המוחלט, שאיננו בנמצא. נבהיר את הטענה כדרך להדגים את הכשל שבה: האזרח ניצב בפני בחירה לפרלמנט, וכביכול חופש הבחירה נתון בידיו, מבין מגוון של כעשרים אפשרויות שונות. טענת החירות אומרת שאם באמת היה לו רצון חופשי, הוא לא היה מוגבל על-ידי עשרים האופציות הללו. אד אבסורדום, ניתן לומר שאם באמת היה לו רצון חופשי, הוא לא היה צריך לבחור בין עשרים המפלגות כלל, אלא יכול היה לבחור במקום זאת לאכול עוגת גבינה. העובדה שבמקרים ספציפיים בהם הרצון החופשי מגיע לידי ביטוי הוא ניצב בפני אפשרויות שנקבעו על-ידי אינספור גורמים, אינה לכשעצמה טענה נגד הרצון החופשי.

טענה אחרת שקיין מציג היא של סטרוסון (Strawson), הטוען שהיות שאנשים אינם שולטים בנסיבות שהפכו אותם למה שהם, ממילא הם אינם יכולים לטעון שהם שולטים בהחלטות שלהם. הטיעון הזה נראה לי בהתחלה כמו טיעונו של ג'ורג' שר (Sher) לגבי גמול ההגעה (desert): אנשים אינם שולטים בנסיבות שבעזרתן הם השיגו מה שהשיגו, ולכן גם אינם יכולים לטעון שמגיע להם משהו. הטענה של שר הייתה הרת-גורל עבורי, וגרמה לי לשלול את רעיון גמול ההגעה בכלל (כאן). בעזרתו קלטתי שהדיעה שלמישהו מגיע משהו (בין אם חיובי או שלילי) תלויה במיסגור, בהחלטה שרירותית לגבי הזמן שנבחן לצורך ההחלטה הזו. אבל לא נראה לי שאפשר לטעון אותו דבר לגבי רצון חופשי, דווקא משום שהוא מתבטא בנקודות ספציפיות: נכון שכשאני עומד בפני הבחירה המוסרית של מעילה בכספי ציבור או אי-מעילה, או כשהדיילת מעלה בפניי את האפשרויות של מיץ תפוחים או תפוזים, הבחירה שלי תהיה מושפעת על-ידי מגוון גורמים בביוגרפיה שלי, במבנה האישיות שלי, באלרגיות שלי, וכולי. אבל כל המשתנים הללו אינם שוללים את היכולת שלי בתוך סד הנתונים הזה לקבל החלטה שנמצאת לחלוטין בידיי, ויכולה לשנות את המשך ההיסטוריה, אם אבחר תפוחים או תפוזים.

ניסוח זה חוזר על מה שכבר אמרתי בעבר, שרצון חופשי איננו חייב לסתור את קיומו של דטרמניזם. קיין מפריד בזהירות בין הגישות של הדטרמניזם הקשיח והרך, בין אלו שטוענים שאין דרך ליישב בין דטרמניזם לרצון חופשי, לבין אלו שטוענים שאפשר, או אפילו חובה, ליישב ביניהם. יש כאלו הטוענים שהדטרמניזם הוכח מדעית ושהסיבה היחידה שאנשים ממשיכים לדבר על רצון חופשי היא הצורך באשלייה על משמעות החיים, על הסוכנות והשליטה שיש לנו על החיים שלנו ועל החיים של אחרים. טד הונדריך רואה בזאת אשלייה, וטוען שאל לנו להשלות עצמנו מטעמי נוחות. עם המחוייבות לאמת אני מסכים: אילו שוכנעתי שאין רצון חופשי, הייתי זונח אותו למרות הקושי שבדבר. אך עודני סבור שהטענות נגדו אינן משכנעות דיין עדיין, ושהשלכות חיוביות שעולות מתוך הטענות שלו (כמו ההתנגדות של הונדריך לרעיון הגעת הגמול) יכולות להתאשר גם מבלי לבטל את הרצון החופשי.

אחת הטענות המדאיגות שעולות אצל הונדריך היא ההשלכות המשפטיות של הדטרמניזם, גם אם הוא לא לקח אותן רחוק מדי. הונדריך טוען שהכרה בדטרמניזם והיעדר רצון חופשי מחייבת לשלול גם את אחריותו של הפושע, ועל-כן גם את עקרון הגמול שבענישה (retribution). הוא סבור שעדיין אפשר להצדיק ענישה מסיבות אחרות, אבל שצריך לזנוח את ההצדקה הזו. אני סבור שאין מקום לענישה וממילא שולל את עקרון הגמול הטמון בה (אני מציע להחליף ענישה בטיפול ובפסילה), אבל חושב שיצירת הקשר בין שאלת הרצון החופשי לענישה היא שגויה.

הסיבה העיקרית שדטרמניסטים אינם יכולים לדחות את רעיון האחריות של הפושע הוא שאין גישה דטרמניסטית בנמצא ששוללת את הסוכנות האנושית. גם אם כל פעולה הייתה בלתי-נמנעת בשל הצטרפות של נסיבות שגרמו לאדם לעשות אותה, עדיין העולם מתנהל כאילו זו הייתה החלטה שלו. יכול להיות שכשהתקבלתי לשתי אוניברסיטאות, הבחירה באיזו אחת אבחר כבר הוכרעה מקדמת דנא בגלל מכלול גורמים ואירועים שאינני יכול לראות את הקשר ביניהם. אבל עדיין הדרך היחידה שבה המציאות הייתה מתגלגלת כך דרשה שאני אכתוב תשובה חיובית למוסד זה ותשובה שלילית למוסד אחר. לכן, גם הרוצח איננו יכול להסיר אחריות מהחלטה שלו: הדיעה שהוא נותב לתוך סיטואציה שבה לא הייתה לא שום יכולת בחירה אלא לבצע את הרצח, איננה יכולה לשמש הצדקה להסרת האחריות או תירוץ לביטול ההליכים (קיין מונה דוגמאות משפטיות שבהן עורכי-דין ניסו שיטה זו). ההיפך הוא הנכון: דווקא העובדה שאנחנו נדרשים לבחור בין התפוזים לתפוחים באופן יומיומי הגם שההחלטה כבר הוכרעה עבורנו (לשיטת הדטרמניסטים), מחייבת שגם ההליך המשפטי יתבצע במלואו – ממילא תוצאותיו נקבעו, כמו גם המעשה הנדון בו, אך אין בזה כדי לבטל דווקא את הפעולה הזו.

דוגמה לדיון מאכזב ביותר בקשר בין הדיון הפילוסופי על קיומו של רצון חופשי וההשלכות הפרקטיות לעולם המשפטי בכלל והפלילי בפרט ניתן למצוא במאמר של עימד עתיק, מרצה מאוניברסיטת קורנל, על דיעות רווחות בציבור והשפעתן על הזירה המשפטית. ראשית, עתיק מבלבל בין דטרמניזם חיצוני כללי לבין דטרמניזם חברתי. הראשון קובע שכלל המקרים והפעולות בטבע ובחברה מצטרפים למערכת מסובכת שבה אין יכולת בחירה אמיתית, כי כל החלטה נקבעת על בסיס נתונים רבים שלשום סובייקט יחיד אין שליטה עליהם. השנייה, מדברת על נסיבות פסיכולוגיות וסוציו-אקונומיות שגורמות לאדם מסויים לפשוע (ולא לאדם אחר). הטשטוש ביניהם חושף סדר-יום שרחוק מהסוגיה הפילוסופית הכללית. רצון להצדיק פשעים של אנשים ממעמד נמוך הוא אפולגטיקה שהקשר בינה ובין אתיקה הוא רופף, והכנסתו לדיון על רצון חופשי רק מסבכת דיון מורכב ממילא, במציאות שגם אנשים עם פריוולגיות מבצעים פשעים חדשות לבקרים.

טשטוש נוסף ומצער שעתיק עורך הוא בין הדטרמניזם הכללי, ונסיבות ביולוגיות-קוגניטיביות של היחיד. הוא מזכיר כמה מקרים בהם הוכח (או: נטען) שגידול במוח השפיע לרעה על בחירותיו המוסריות של אדם. הקושי במקרים מסוג זה הוא ההפרדה הבלתי-אפשרית בין עצמיותו של הפושע וגופו. הטענה: "זה לא אני, זה רק גידול במוח שלי שגרם לי לתקוף" איננה יכולה לעמוד לפושע בפני עצמה (אולי כנסיבות מקלות, אך לא כהצדקה לביטול הפשע בכלל). באופן מוזר, אף שהטענה של עתיק מבקשת להיתלות בעליונות המדע כדי לשנות את מערכת המשפט, הנחת היסוד שלו נראית דתית מאוד: כאילו אם הוכחנו שהאדם איננו רע בלבו, אלא רק בשל מוחו, אין זה תלוי בו. אבל הנחות לגבי יצר לב האדם אינן יכולות לשמש בסיס בבית-משפט, והביולוגיה של האדם היא חלק ממנו, אם לא הוא-הוא ממש.

החשיבות של המאמר של עתיק איננה טמונה בקריאה המעשית שלו לרפורמה של מערכת המשפט  בגלל בעיית הרצון החופשי, שאין לה על מה לסמוך (אם כי אני מסכים שיש צורך ברפורמה), אלא דווקא בקריאת התיגר שלו על מקומו של הרצון החופשי במחשבה האנושית. קיין, בעקבות הונדריך, מדגיש שבאמונה ברצון החופשי יש משום האדרת האנוש. אמנם הונדריך מציין זאת לגנאי, כחלק מהקושי להתגבר על הדיעה השגויה הזו, אבל בלי קשר לפרשנות הערכית שלו, אפשר לראות שבמושג הרצון החופשי יש משהו מעורר-השראה עבור היחיד. האמונה ברצון חופשי מגבירה את תחושת השליטה של האדם על גורלו, ומשמשת בסיס לאופטימיות בדבר היכולת לשיפור בחייו האישיים של האדם או בחברה בכלל, דרך בחירות מושכלות ואוטונומיות. עתיק מצביע על מגמה הפוכה, בה הרצון החופשי הוא מושג המשמש עילה לקו נוקשה כלפי אנשים והיעדר חמלה, כי היה בידם לבחור אחרת. כך, למשל, הוא מצטט מחקרים שהראו התאמה בין אמונה ברצון חופשי ונטייה למצוא מישהו אשם, ובייחוד במשפטים בהם גזר-הדין היה מוות. הממצאים האלה מראים שאמונה ברצון חופשי איננה חייבת לעורר חמלה או השראה בדבר הטיב של האדם, אלא דווקא לקבוע עמדה שנוטה להחמיר עם עבריינים, כי הם יכלו לבחור אחרת.

לא נראה לי שהפתרון הוא שליברלים יראו דטרמניזם בכל, ויציעו תירוצים והתנצלויות מטעם עבריינים, פושעים, או מחבלים. שיח ליברלי מחוייב לא רק להגנה על זכויותיהם של פושעים. השמירה על צלם אנוש מחייבת גם לגנות פשעים שפוגעים באדם ובכבודו. אמונה בחירויותיו של הפרט, שהיא המסד של ליברליזם כפי שאפילו עולה משמו, עולה בקנה אחד עם רצון חופשי, בין אם זו אמונה ברצון חופשי שמתיישבת עם דטרמניזם, או אמונה ברצון חופשי ששוללת דטרמניזם.

 

Atiq, Emad H. “How Folk Beliefs about Free Will Influence Sentencing A New Target for the Neuro-Determinist Critics of Criminal Law.” New Criminal Law Review 16.3 (2013): 449-493.

Honderich, Ted. A Theory of Determinism. Oxford: Clarendon, 1988.

Kane, Robert. A Contemporary Introduction to Free Will. New York: Oxford University Press, 2005.

Skinner, B. F. Walden Two. New York: Macmillan, 1948.

כליאה, הגלייה, ופרישות

אופני הענישה מלמדים על ערכיה ומושגיה של חברה מסויימת לא פחות מן הדברים שגורמים לענישה.

עבירות הגוררות ענישה משרטטות את תחומי הערכים של החברה על-ידי סימון האיסורים שחצייתם היא בגדר מעשה שלא ייעשה. אמנם, בחברות בעלות מסורת משפטית ארוכה ומבוססת, דוגמת רוב החברות בנות-זמננו, החוק רווי משקעים של מושגי עבר, שהמחוקק נעדר כוח או תעוזה לבטלם. האיסורים משרטטים לא רק את הערכים של החברה הנוכחית, אלא גם את קפאון הסטטוס-קוו, את צרכי שימור הכוח של השלטון, וכל השיורת שנותרת בין פעולתם של שלושת הכוחות הללו.

אולי סייג כזה ניתן להוסיף גם לגבי אופני הענישה: הם משרטטים לא רק את ערכי החברה הקיימת, אלא גם את היעדר האתוס, אוזלת-הרוח להתחדש ולעדכן. ועדיין, יש בצורות ללמד דבר-מה. עונש-המוות ועונש המאסר מבטאים בראש ובראשונה תפיסה דומה של מידה כנגד מידה: העבריין שהפר את איסורי החברה, מורחק ממנה. ההבדל בין ההרחקה התמידית המגולמת בעונש המוות להרחקה הזמנית ברור. עונש המוות בוטל בחברות מתקדמות, מתוך תפיסה ערכית של קדושת החיים, אבל יש בזה גם כדי להצביע על עלייתו של היחיד אל במת ההיסטוריה: לראשונה הוא נחשב יותר מן החברה. הקנס מצביע, אולי, על מקומו של הכסף והבצע בחברה – חשוב דיו כדי להיות נקודה רגישה אצל אנשים, ולכן מוקד טוב לענישה, אך לא חשוב דיו כדי להעניש את כל העבירות. השימוש בכלי זה לעבירות רכוש מייתר אותו: הכל מסתכם לכדי מאזן של רווח והפסד.

הצדדים החברתיים של הענישה הם עיקר דיונה של יוליה הילנר בספרה על הענישה בעת העתיקה.  היא בוחנת את השפעות שיטת הענישה של המשפט הרומי על מושגי החטא והכפרה הנוצריים, נושא שיש בו כדי להעלות שאלות גם לזמננו וביתר שאת בישראל, בה הלכת זמננו מושפעת מפסיקות בית-המשפט לא פחות, וכנראה אף יותר, משפסיקות בית-המשפט שואבות השראה מן המשפט העברי.

hillner

אבל החלק שהיה המעניין ביותר עבורי הוא הפרק השביעי בספר, שבו הילנר בוחנת את היחס בין שני סוגים לכאורה מנוגדים של ענישה: הגלייה וכליאה. לכאורה, בגלל הנקודה המשותפת לשתיהן: הרחקת העבריין מהחברה ושלילת השתתפותו באינטרקציות חברתיות.  כמו נקודת-הדמיון, גם ההבדל המכריע ברור מאליו: בכליאה, החברה מכילה את העבריין ותובעות אחריות (ואף דין וחשבון) על מעשיו, בעוד שבהגלייה החברה מבקשת להסיר כל אחריות מהעבריין ולנתק כל מגע אתו.

ההנגדה בין שני סוגי הענישה האלה מרכזת יחד כמה סוגיות שהעסיקו אותי רבות בשנים האחרונות, בצומת המפגישה בין תפיסות של מרחב, משפט, צדק, וכוונה, בעת העתיקה. כך, למשל, הילנר מנתחת חוק רומי מן המאה הרביעית לספירה לפיו צעירים (מתחת לגיל 25!) לא נענשו באופן ציבורי, אלא נשלחו הביתה להשלמת חינוכם, אלא אם כן המעשה שלהם היה חמור ביותר (97). כוונת החוק הייתה, הילנר משערת, להגן על משפחות מיוחסות מפני הבושה שבעונש ציבורי המושת על אחד מבני המשפחה הצעירים. הערבוב שבין היחיד לציבור בתהליך הזה (כיוון שההחלטה לשלוח את הצעיר לחינוך מחדש מן הסתם הייתה חייבת להיעשות דרך מוסד ציבורי כלשהו) מלמדת על דרגות של ציבוריות, במקום התפיסה הבינארית המקובלת של רשות היחיד והרבים. התפיסה לפיה ישנם מעשים שחומרתם מעוררת שאט-נפש בציבור כך שהוא איננו יכול למחול עליהם, והעונש עצמו חייב להיות ציבורי כדי להשיב לקהילה תחושה של איזון וצדק קיימת עד היום במערכות משפטיות, כפי שמנתחת מרתה נוסבאום בספרה על גועל במשפט.

הדיעה שצריכה להיות הלימה כלשהי בין מעשי העבריין לעונש המושת עליו היא כל-כך נפוצה, שמפתיע לראות עד כמה היא שרדה גם כשצורות הענישה אינן דומות כלל לעבירות. רעיון המידה כנגד מידה שרד מבחינה כמותית, אמורפית משהו, אך בעולם המערבי נעלם כמעט כליל מן הבחינה הצורנית שאפיינה אותו בעת העתיקה בנוסחת "עין תחת עין". את היחס הזה אפלטון מבטא בדיאלוג האחרון שלו, "החוקים", כאשר הוא מתאר שני קנסות שאדם צריך לשלם כדי לכפר על מעשיו: האחד, פיצויים לניזוק, לפי היקף הפגיעה. חז"ל יגיעו למובן זה של "עין תחת עין" באיחור ניכר מאפלטון, שמנסח לראשונה את הרעיון של עונש מידה כנגד מידה בתור עקרון של צדק מאחה. הדרגה השנייה של הקנס שאדם חייב לשלם היא לא כדי לפצות את הניזוק, אלא על-מנת לחנך את העבריין, ולכן דווקא כאן שאלת הכוונה והגורם לעבירה הם המדד הקובע לגובה הקנס. ככל שהעבריין אחראי יותר למעשה, כך יש לקבוע קנס גבוה יותר, קובע אפלטון. הוא ממשיך בתיאור של מטרת הענישה במערכת אתית-משפטית:

לא על-מנת שייענש משום שעשה עוול, כי את הנעשה לעולם אין להשיב, אלא למען שימאס לחלוטין באי-צדק לעתיד לבוא, הוא וכל אלה שהיו עדים לתקנתו, או לכל הפחות שיפחיתו במעשיהם הרעים. בשל כל הסיבות הללו, ומתוך ראיית המטרות האלה, החוק, כמו קשת משובח, חייב לכוון בכל משפט אל מידת הענישה ההולמת. על השופט לסייע למחוקק במשימה זו, בכל עת שהחוק מותיר בידיו את ההערכה בדבר עונשו של הנאשם, בעוד שהמחוקק, כמו צייר העוסק ברישום, מספק תוואי כללי בלבד של המקרים לגביהם החוק תקף. (החוקים, י"א, 934)

חזרה אל הצעיר שנשלח לביתו תחת כליאה: זהו מצב סף הקרוב למאסר. אפשר להניח שהחוק מבטא ציפייה מן המשפחה לרסן את העבריין ולפקח עליו. התנועה שלו מוגבלת, אבל הוא איננו מורחק מן הקשרים החברתיים המיידיים שלו. חלופת הכלא הזו מאירה את ההבדל המשמעותי של ההכלה, המבחין בין המשמעות החברתית והפסיכולוגית של ההגלייה לאלה של הכליאה.

אחת העובדות המרתקות שהילנר מצביעה עליהן היא שהכליאה לא נראתה בעין יפה במשפט הרומי ככל שהוא התפתח. במאה השישית היא מוצאת רק חוק אחד שמציין את הכליאה בתור עונש, וגם אז הוא מושת בתור מידה כנגד מידה (140): נושים שכלאו חייבים להם באופן פרטי, הסתכנו בכך שהם ייכלאו בעצמם ויאבדו את זכות התביעה לחוב שלהם. במילים אחרות, הילנר קובעת, עונש הכליאה נקבע במקרה הזה רק כדי להביע עד כמה הכליאה היא פרקטיקה מגונה. העובדה שנושים היו כולאים חייבים להם באופן פרטי מדגישה את הקשר בין העונש והאמצעים: העשיר שנהנה מעודף מרחב, יכול לנצל חלק מהנדל"ן שלו כדי להלך אימים על החייבים לו ולכלוא אותם. מנגד, ההעדפה הגוברת של המשפט הרומי את ההגלייה במקום הכליאה עשויה להיות קשורה להיקפה והתרחבותה של האימפריה: משהגיעה עד קצווי ארץ, האפשרויות של הרחקת אנשים ממרכז החיים לשוליה התרבו. הרעיון של מושבת עונשין מקפל בתוכו את היחס הדו-ערכי של שלטון קולוניאליסטי אל הרחבת תחומו: מחד, אין ספק לגבי הבעלות שהכובש תובע על השטח החדש. הבעלות היא הקובעת שאפשר להגלות לשם אנשים, כי הכובש מחליט מה ומי יהיו או לא יהיו בשטח  הזה. מאידך, זו אכן הגלייה, אל מחוץ למוכר ולשייך, ובכך הכובש מסגיר את תודעת הזרות שלו.

אך למרות שבקרב המעמד הגבוה היה יחס שלילי כלפי הכליאה, המוסד הזה הלך והתרחב כחלופה לעונש גופני. עליית הנצרות, שקבעה כי הגוף הוא מקדש לרוח השוכנת בו (קורינתיים ו' 19) גרמה לירידת קרנם של עינויי הגוף כצורת ענישה כבר במאה הרביעית לספירה, מוקדם הרבה יותר מתארוכו של פוקו (אם כי המודחק, דרכו לחזור, כמובן). הילנר מביאה בתור דוגמה מקרה שאירע לבזיליוס איש קייסרי ב-358 לספירה, שפנה לידידו המושל שיסתפק בכליאת איכר שפרץ לביתו לתקופה מוגבלת בתור עונש על מעשהו (141).

במקביל לשלילת העונש הגופני והמרתו במאסר, הנצרות מביאה אל האימפריה הרומית את המנזרים, והופכת את הפרישה מחיי החברה וההסתגרות במקום מרוחק לנוהג נעלה, היפוכו הגמור של הבושה הכרוכה במאסר. אמנם גם בקרב הנזירים הייתה קיימת האדרה של סיגופים וסבל, שיכלה לעלות בקנה אחד עם הסבל שנגרם במאסר, אבל בכל מקרה התפוצה של שתי המוסדות יחד, שהילנר מצביעה עליה דרך הסיפור של בזיליוס ומקרים נוספים היא פרדוקס שמקפל בתוכו משהו מן החיים המיסטיים של הנזירים. בסיכום דבריה, הילנר מצביעה על האמצעים שעמדו לרשות השלטון לפיתוח המנזרים, וכיצד המשאבים הללו אפשרו להם להתפתח ממוסדות של ענישה למרכזים רוחניים. התשתית הזו סללה את הדרך לחיבור שבין ענישה כמעשה שנכפה מבחוץ על-ידי השלטון לפרישות והסתגפות שמוטלת על-ידי היחיד עצמו, שחווה את כל חייו כספוגים בחטא. הגוף הפאוליני שהוא מקדש הופך גם לבית-כלא, והדרך להשתחרר ממנו, בסתירה אופיינית למיסטיקנים, היא רק על-ידי כליאתו.

Foucault, Michel. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. Translated by Alan Sheridan. New York: Vintage Books, 1995.

Hillner, Julia. Prison, Punishment and Penance in Late Antiquity. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.

Nussbaum, Martha C. Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2004.

 

מעולם לא דיברו אליי ככה, למעט

על ספרו החשוב של ג'רום נוי (או: "נו" כפי שמכנים אותו כאן, Neu) בנושא עלבונות לא אספיק לכתוב בטרם תסתיים השנה האקדמית. עושרו והיקפו מחברים היבטים שונים בצורה עשירה, בעיקר מתחום הפסיכולוגיה, המשפט, והפוליטיקה: כבוד, הצגות של עלבון והתנצלות, הומור, השפלה, התעללות, דברי דיבה והשמצה, פשעי שנאה, גסויות וחילול השם.

ציטוט דברי הפתיחה, אני מקווה, יעורר תיאבון לעוד, ואולי בקיץ אתפנה לשוב אליו:

 

Ever think, “I’ve never felt so insulted in my life”? And then, somewhat later, think it anew? Lovers will do that to you. At least some of them will. That is how I got into the subject. Such lovers are masters of your heart, and so masters of humiliation. They forget you and their commitments to you. They neglect you in favor of people they assure you don’t really matter. They disappoint expectations you didn’t even know you had.

        Of course, strangers can insult one too, but perhaps not repeatedly. One is less ready to forgive and more ready to back away.

To insult is to assert or assume dominance, either intentionally claiming superiority or unintentionally revealing lack of regard. To be insulted is to suffer a shock, a disruption of one’s sense of self and one’s place in the world. To accept an insult is to submit, in certain worlds to be dishonored. How is one to retrieve self-respect?

—-

אל נוי התוודעתי לראשונה דרך מאמר מצויין על הקינאה, בו הוא מבחין בין קינאה (על מה שאבד, או שניתן לאבד), לבין צרות-עין מה שאין, ואולי גם לעולם לא היה. אני הרגשתי שהבחנה מדוייקת יותר תהיה בין הקנאה שבאה על חשבון המקנא, לבין צרות-העין שאיננה על חשבונו, ואולי אפילו נוגעת למושא שבאופן עמוק המקנא איננו מתאווה אליו. ייתכן שגם העברית משפיעה על הדרך שבה אני חושב על שני המושגים. בכל מקרה, מדובר בחוקר יצירתי ורגיש, שכדאי להכיר.

Neu, Jerome. Sticks and Stones. The Philosophy of Insults. Oxford and New York: Oxford University Press, 2008.

—. “Jealous Thoughts.” In Explaining Emotions, edited by Amélie Rorty, 425-63. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1980.

 

 

 

 

וכל הלך רכיל עוד מעביר צמרמורת

אחד הפרדוקסים הידועים של החוק הוא תפקודו הסימולטני כסמן מוסרי לכל המתועב על-ידי החברה ככלל, אך גם כסמן של תופעות חברתיות קיימות. הסתירה נוצרת בנסיון לפענח את אותו הלך-רוח חמקמק הידוע בשם קונצנזוס. אם אכן היו הדברים מגונים בעיני כל, לא היה צורך בחוק, משום שאיש לא היה מעולל את המעשים הללו. ואם תפוצתם מזקיקה מערכת משפט ואכיפה מפותחת, מנין הלך-הרוח הקונצנזוסיאלי המגנה את המעשים? ניתן להעלות הסברים רגשיים או חברתיים לסתירה הזו, שמשתלבת יפה גם עם טענות חוזרות ונשנות למקור על-טבעי של החוק, שמציג אותו ככפייה חיצונית על האדם המורד. ייתכן שהתשובה היא מספרית/מידתית פשוטה: רוב החברה מגנה את המעשים, ומכאן מקור סמכותו של החוק, אך שיעור מסויים (ואולי אף קבוע?) מקלקל את השורה, ומצריך מערכת משפט ואכיפה שמבטאת את רצון הרוב.

אחד הביטויים המרתקים של המתח הזה מצוי בתופעת הרכילות, שגם היא בו-זמנית משמשת כלי לויסות חברתי, כולל ענישה והרתעה, אך גם נתפסת כתופעה פסולה בפני עצמה, מגונה מבחינה חברתית לפחות חלקית, ודורשת ויסות משל עצמה. תרומה משמעותית להבנת תפקודה החברתי של הרכילות סיפק הסוציולוג הגרמני יורג ברגמן בספרו "רכילות" מ-1987 (כאן אתייחס למהדורה האנגלית שפורסמה ב-1993). תפקידה הראשון של הרכילות, על-פי ברגמן, היא ויסות עצמי. המרכל מסמן בדיבורו את גבולות הנורמה שחצייתן תוביל לענישה שזהו ביטויה: ידברו בו סרה כפי שהוא מדבר כרגע. היות שלמרכל תמיד יש בן-שיח (ברגמן משרטט משולש הכרחי של מושא-דובר-שומע), תפקידה השני של הרכילות הוא חברתי, דרכה המרכלים מנסחים יחד את גבולות ההסכמה. תהליך זה מובן טוב יותר כתהליך שרשרת שמתרחש ברמה כלל-חברתית, ולא בין שני מתדיינים, ובכך החברה מווסתת את עצמה.

שמה של הרכילות בגרמנית, וכותרת ספרו המקורי של ברגמן, Klatsch, נשמע כאונומטופיאה של קרקוש כלשהו, ברבור חסר-פשר שתוכנו עקר. זוהי תפיסה נפוצה של רכילות, המגנה את המעשה עצמו ולכאורה מפחיתה מחשיבותה. ברגמן מגדיר את אופייה החברתי של הרכילות כדו-משמעי: "רכילות מגונה בפומבי ובו-זמנית מתבצעת באופן פרטי בהנאה מרובה" (149). קשה להצביע באופן חד-משמעי אם באופן-פעולה זה יש כדי לשמר את הפעילות המגונה שהרכילות מבקשת לרסן כביכול, או לנכש אותה. מחד, היעדר פומביות להאשמות מקשה על קרבן הרכילות להגיב להן, ובכך מחלישה את עמדתו. מאידך, הקושי לדבר בפומבי על התופעה הפסולה מאפשרת את הימשכותה ובכך משמרת אותה. בנוסף, ההנאה ברכילות שהכל מודים בה (גם אם לא באופן פומבי…) מבקשת לשחזר את התענוג ובכך מגבירה את הביקוש למושאי רכילות, כלומר לפעילות אסורה. כאן מצטייר הפער המשמעותי בין הרכילות למערכת החוק: הרכילות מסמנת תוואי של מותר ואסור, אך מבצעיה שולחים מסר דו-משמעי לשומעים שמגנה את הפעולה ומבהיר להם שאילו הם יבצעו את הפעולה הם יוקעו, אך בו-זמנית יוצרים ציפייה (או מייחלים בעצמם) שאדם שלישי, משולי החברה המדוברת, ימשיך לקיים את התופעה. יכולת ההכלה של החברה המרכלת משורטט במעבר בין הפרטי לציבורי. כל עוד התופעה נסבלת, היא מרוסנת במישור הפרטי-רכילותי. הגדשת הסאה תוביל לחציית הביקורת מרשות היחיד אל הספירה הציבורית, שבה הם יוקעו בריש גלי, לרוב תוך קריאה לפעולה.

פונקציה חברתית נוספת שברגמן מונה היא שימור החברה הקיימת. בנוסף לשימור הערכים, יש למנות כאן את תפקידה המדיר של הרכילות, שגם הוא ודאי קנה לה מוניטין מפוקפק. הזר שמגיע לעיירה נבחן בשבע עיניים, ושמועות שונות מבהירות לכלל שאין לקבל אותו בסבר-פנים יפות, ומקשות עליו את ההתערות, עד שיוכיח את יכולתו להשתייך, וביתר דיוק – את יכולתו להידמות. אם נתונים ביולוגיים מונעים ממנו להידמות, נגזר עליו לסבול מרכילות עד שיעזוב (לחלופין, הוא יכול לפתח עמידות לרכילות ולהישאר, ובכך להפוך את הסביבה למעט פחות עויינת לזרים בעצם נוכחותו, עד שתיווצר מסה קריטית שתשנה את אופי הקהילה הנתונה. בהתרחשות כזאת נאמר שהרכילות כשלה במטרתה).

תפקידים אלה משמעותיים גם להבנת פעולתם של מדורי הרכילות. נכון שעצם הפומביות שלהם מעיד על הבדל מהותי מהרכילות המסורתית, אבל למרות פומביות זו, אופני פעולתם אכן משחזרים את המכניזמים החברתיים שברגמן מתאר. התמקדות מרושעת בפריט לבוש או בהשמנה של ידוען זה או אחר מכוונים בראש ובראשונה כויסות חברתי של מותר ואסור (בהקשר זה: אופנתיים) של מחברי המדור וקוראיו. המסר החברתי הזה הוא המשמעות הבסיסית של המדור הרכילותי, ולא דיווח על הידוען (ודאי שלא מבחינת חשיבות החדשות, אך גם לא מבחינת הרצון לווסת את הידוען, שלכאורה מתבטא בביקורת). כמו בכל רכילות, גם לרכילות זו נלווה לגינוי ביקוש מעשי לעוד בגדים יוצאי-דופן, שינוי מידות או תספורת, התקשרות מפתיעה בין בני-אדם, דיווחים על נטיות מיניות ועוד. התוכן הגלוי של מדורי הרכילות איננו רלוונטי למחבריהם או לקוראיהם, אבל מבין השורות מתנסחים כללים ברורים של היתרים ואיסורים, שמעמיקים את אחיזתו של עולם דימויים מסויים, שהופך לקוד ממשי לקהל המרכלים.

מבין תפקידיה החברתיים ברגמן אכן מונה גם תפקיד חוקי ממש, שמתגבר ככל שהחברה מפותחת פחות. אך דומה שכאן יש מקום להבדיל בין הרכילות לבין הוקעה פומבית. בהיותה פרטית ואף סודית על-פי אופייה, המשמעות הציבורית שלה נחלשת. יש לה משמעות כמכניזם חברתי, כמו טקסים חברתיים אחרים שמתבצעים בחיק המשפחה הפרטית ועדיין נושאים עמם משמעות חברתית רחבה יותר, אבל דווקא מאפייניה מונעים ממנה להפוך לכלי משפטי אפקטיבי, המצריך חקיקה ואכיפה. אך למרות הפער הזה, ההקבלה בין הרכילות לבין המכניזמים של החוק מספקת חרך מרתק לתפקיד השמרני שביסוד החוק והרכילות גם יחד. העיון בתופעת הרכילות מעלה על הדעת את האפשרות שהחברה תובעת את שימור המצב הקיים גם מבחינת מיני הטאבו שבה, וגם מבחינת השוליים שמפרים אותם (מחד – השארתם בשוליים, מאידך – שימור פעולתם). יתר על כן, לפחות חלק ממושאי הרכילות נעשים בשוליים, אך מבוצעים לטובת בעלי הכוח בחברה או על-ידיהם ממש. כמו כל מכניזם אחר שפועל לטובת החברה ושימורה, הרכילות משרתת את בעלי-הכוח שבה ובמובן מסויים מתירה להם להפר איסורים מסויימים או לכל הפחות מחייה גחלת לוחשת של ציפייה לעבירה. המתח בין הגינוי לאיווי שמתקיים ברכילות, מעלה תהייה שמא אותו מתח ממש קיים גם אצל המחוקק ושולחיו, ושכך יש לפרש את חוכמת הגרפיטי הותיק: חוקים נועדו להפרה.

Bergmann, Jörg R. Discreet Indiscretions: The Social Organization of Gossip. Translated by John Bednarz, Jr. Berlin and New York: de Gruyter, 1993.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

חוק ומוסר בין כפייה לנורמה

סמכות לרוב מופיעה במעטה של כפייה. למרות שבמהותה הסמכות פונה לצייתנות מרצון, כל סמכות חשובה, ובראש ובראשונה המדינה, מתאפיינת בשימוש בכפייה בתור גיבוי לפנייה הזו וכדי להבטיח היענות. אני אטען שהגישות הסותרות ביחס לסמכות משקפות מתח פנימי המתקיים בסמכות עצמה בין שני יסודות: נורמה וכפייה (94).

הסמכות של החוק איננה מוכרחה להיות מוסרית, אך בחברה חופשית נוח לנו להאמין שהציות שלנו לחוק הוא בראש ובראשונה רצוני, ומתקיים כיוון שיש קורלציה בין החוק למוסר. איש איננו מעיד על עצמו שהוא "אזרח שומר חוק" ומתכוון בזה "אני פחדן עלוב שנמנע ממעשים רבים כי אינני רוצה ללכת לכלא". כשאדם מעיד על עצמו או על זולתו שהוא אזרח שומר חוק, כוונתו שזהו אדם שחי חיים מוסריים.

או שמא, אומר דן-כהן, הכוונה היא להעיד שאותו אדם חי חיים נורמטיביים. הנורמה נבדלת מהמוסר ומכפייה גם יחד. באשר היא משקפת עדריות יש שיטענו שהיא אפילו אנטי-מוסרית, כיוון שהפרט מפקיד את הכרעותיו המוסריות בידי הזולת, תוך שימוש במופת האונטלוגי: "היות שכך הוא הדבר, הרי שכך הוא צריך להיות". או בניסוח הנורמטיבי המוצהר: "כך עושים כולם". ובמשתמע: לא ייתכן שכולם שוגים. עצם העובדה שכך עושים כולם מהווה הוכחה שזהו הדבר הנכון.

מובן שאין לקבל את הנורמה כאמת-מידה מוסרית. איננו יכולים לראות זאת בחברתנו, ואנו משתוקקים להאמין שאנו, משפחותינו, מכרנו וכל סביבתנו מתנהגים באופן שאיננו רק נורמטיבי אלא גם מוסרי – או לפחות רוב הזמן. אבל כשחושבים על הנורמה בתקופות אחרות בהיסטוריה, בין אם "בתקופות חשוכות" או בתקופות קדומות יותר סתם, אנו יכולים להעלות על הדעת נורמות רבות שאינן מוסריות בעינינו, ושהטיעון "כך עושים כולם" לא היה מקובל עלינו.

לנורמה אין סמכות כפייה אופרטיבית, אם כי הסנקציות החברתיות על החריגה מהנורמה מקפלות בתוכן סוג של איום. לכפייה יש כוח אופרטיבי, והיא איננה מוכרחה להיות נורמטיבית. אמנם, מוטב לה להיות נורמטיבית במרבית הזמן ולאורך זמן (ובוודאי שכך הוא בחברה חופשית), אך עצם קיומה של הכפייה איננו מחייב את הנורמה. די שלבעל-הכוח יעמדו אמצעי-כפייה חריפים דיים כדי לדחוק אינדיבידואלים מן הנורמטיבי אל-עבר הבלתי-נורמטיבי. ניתן לשער, שאם מדובר בסטייה קלה מן הנורמה, שאיננה מכילה פגיעה מוסרית חריפה או חילול של טאבו ידוע, בעל-הכוח יוכל להפוך את הסטייה הזו לנורמה בפני עצמה. לעומת זאת, ככל שהפגיעה בנורמה היא חריפה יותר, כך נדרש יותר כוח ופחות זמן כדי להפעיל את הפגיעה בנורמה. עם זאת, נראה שהדבר אפשרי.

בעוד שהנורמה איננה יכולה להתקבל כאמת-מידה מוסרית, היא נתפסת לא-פעם כמוסרית, גם בחברות פתוחות. הכפייה, לעומת זאת, לעולם איננה מוסרית. ביצוע מעשה או הימנעות ממעשה בצל ציווי חיצוני איננו יכול להיחשב כהכרעה מוסרית משום שהוא איננו אוטונומי (ומעניין להנגיד את הגישה הזו עם הגישה הקלאסית של הדת, לפיה הציווי החיצוני והוא בלבד משמש אמת-מידה מוסרית). כמובן, שהיעדר הכרעה מוסרית איננו מונע את האפשרות של קורלציה עם מעשה מוסרי, או לכל הפחות מעשה שאיננו בלתי-מוסרי.

אך ללא סמכות אכיפה החוק מרוקן מתוכן, ולדעת רבים איננו חוק כלל. על-כן, החוק חייב להיות מלווה בכוח כפייני, ובזה הופך באופן אינהרנטי ובלתי-נמנע לפגום מוסרית. בהכרת הפגם המוסרי הזה יש מימד משחרר, באשר היא מוותרת על הציפייה שהחוק יהיה מוסרי באופן מוחלט. הכרת החלקיות המוסרית של החוק מסבכת עוד יותר את שאלת חובת הציות לחוק וחשוב מכך את סוגיית הזכות המוסרית לסירוב, כאשר החוק עצמו נתפס כבלתי-מוסרי.

דן-כהן מדגיש שמדובר בסוגייה שהיא בראש ובראשונה תיאורטית עם השלכות מועטות על חיי המשפט המעשיים, ובוודאי שעל חיי היום-יום. אך בסוגייה התיאורטית נדמה שהוא מכיר בסמכותו המוסרית של החוק, כלומר לא מתוך כפייה, אלא כבסיס לחיים משותפים (האמנה החברתית המבוטאת על-ידי החוק), ובו-זמנית מחייב את הנטייה להתנגד לחוק או לסרב לו ממש, כמדד בריא של אוטונמיה מוסרית המסרבת להיענות למימד הבלתי-מוסרי של הכוח הכפייני שבחוק.

Dan-Cohen, Meir. Harmful thoughts. Essays on Law, Self, and Morality. Princeton: Princeton University Press, 2002.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

על חוק שישנו ואינו: בין אונטולוגיה לאתיקה

כמו ספרי אתיקה רבים, גם דיונו של יוסף רז על סמכותו של החוק נשען על אונטולוגיה מסויימת שמהווה תשתית פילוסופית לאתיקה. כבר התוודיתי בעבר שכוחי איננו בפילוסופיה, וכשהיא מעניינת אותי הרי זה מצד האתיקה ולא האונטולוגיה (אם כי אני מודע לדילוג הבלתי-אפשרי עבור הפילוסוף שאני עורך בבחירה הזו). הדיונים המשפטיים של המחקר שלי, והעניין האישי שלי בסוגיות ערכיות מוביל אותי פעם אחר פעם בשבילים הללו, שבהם צעדי מהוסס, ודרכי עקלקלה, וכל משפט הוא מכשול שעליי להימנע מלמעוד בו.

והנה הופן שבו הדיון נמשך אחור, מתקלף לשאלה בסיסית יותר ומשם לעוד אחת, יסודית יותר וכן הלאה: כדי לקבוע אם יש מחוייבות לחוק, צריך לבדוק אם לחוק יש תוקף. כדי לקבוע אם לחוק יש תוקף, צריך לבדוק מה זה חוק, מה זה תוקף, וגם – מהו יש. וכדי לדעת מהו יש, צריך לדעת את ההבדל בין "יש" ו"אין".

מעריציו של מאיר אריאל ייזכרו, בוודאי, באחד מקטעי המחשבה שלו שפורסם באחד מספריו (ואולי ביותר מאחד). זהו קטע לכאורה פילוסופי, אך למעשה תיאולוגי, על שאלת קיום האלהים, ואריאל טוען שם שקיום המילה מעיד על קיום הרעיון שהיא מביעה. בהקבלה, אומר אריאל, כשאדם אומר ש"אין סוכר", הוא איננו מתכוון שסוכר איננו קיים, אלא שבמקום מסויים וברגע מסויים הוא איננו בנמצא. אך סוכר בעולם יש.

ההפרכה של ההוכחה לכאורה הזו נעשית בפשטות על-ידי מילים אחרות: כשם שהמילים "פיה", "דרקון", או "כיבוש", אינן מעידות על קיומם של הדברים הללו, כך גם המילה "אלהים", איננה מעידה על קיומו של אלהים, אלא רק על העובדה שאנשים הצליחו להעלותו בדמיונם, כפי שהעלו בדמיונם גם את הפיה או הדרקון. רז אומר זאת יפה יותר:

כללים, אם כן, אינם הצהרות או הוראות, ואף לא הצהרות או הוראות מוצדקות או נכונות. הם דברים שתוכנם מתואר בהצהרות מתוקנות, והצהרות שכאלה הן נכונות אם הכללים קיימים – קרי תקפים – ואינן נכונות אם הכללים אינם קיימים, קרי אינם תקפים. מכאן הבחנתנו המקורית שכלל בלתי תקף איננו כלל: אבן בלתי-קיימת איננה אבן, למרות שאנו מסוגלים לדבר על אבן כזו ולתאר את מאפייניה, כפי שאנו יכולים לדבר על כללים בלתי-תקפים (148)

משל האבן של רז יכול לשמש מענה הולם לאריאל, אף כי אין זה ראוי להשוות בין כוחו של פילוסוף לכוחו של משורר-פזמונאי בפילוסופיה. כשם שרז איננו כותב שירה, כך אריאל לא כתב פילוסופיה, והדברים מקובלים.

משל האבן של רז לא נועד לצרכים תיאולוגיים, אף כי הוא הולם יפה גם דיון תיאולוגי מיותר אחר, אודות האבן שאלהים איננו יכול להרימה. הנמשל אצל רז הוא החוק הבלתי-תקף שמשמש עבור פוזיטיביסטים אחרים (ומסתמא אני עתיד להתחרט על שרמזתי שרז הוא פוזיטיביסט) הוכחה לפן האנושי של החוק, ובו-זמנית יוצר את בעיית הציות לחוק, ואת הפער בין המוסר לבין החוק. החוק הבלתי-מוסרי איננו תקף, והעובדה שהוא נראה כמו חוק ושאנו מדברים עליו כחוק היא אשלייה, אומר רז, שניתן להמשיל אותה לשיחה שלנו על אבן דמיונית. ההבדל המהותי, שיוצר את הבעייה בדיון על החוק, ושרז בהחלט מודע אליו במשל שלו, היא שכאשר האבן דמיונית אנו מודעים לכך שהיא איננה בנמצא, ושהיא פרי-המצאתנו בלבד, אך מכיוון שהחוק הוא יצירה אנושית, קשה להבדיל בין החוק התקף לחוק שאיננו תקף בכוח השכל בלבד. לפעמים נשמע שרז חושב שניתן להבדיל ביניהם, כי החוק שאיננו תקף יכול להתגלות שכזה בדיון שכלתני. טיעונים מעין אלו גורמים לאנשים מסויימים לשייך אותו למצדדים במשפט טבעי, כאילו ישנו רק חוק אחד שתקף, והשאר הוא טעויות אנושיות, אך רז לא יקבל בשמחה את השיוך הקטגורי הזה.

לשאלת תוקפו של חוק נוספות בעיות ייחודיות בדיון תיאורטי בחוק דתי. אחד המאפיינים הדרושים לחוק תקף הוא היתכנות האכיפה. חוק שאין דרך לאכוף אותו הוא בגדר אות מתה, וממילא נעדר-תוקף. לכאורה ניתן להתווכח כאן על תוקפו המוסרי לעומת תוקפו המעשי, אך הפער בין חוק למוסר מחייב אותנו להבדיל בין כלל מוסרי, שתוקפו נובע מהיסמכותו על יסודות אונטולוגיים ואתיים עקביים, לבין חוק, שתוקפו מחייב את מעשיותו ולכן גם את אכיפתו. אכיפה מיוסדת על שני מרכיבים מרכזיים: היכולת לאתר עבריינים והיכולת להעניש אותם. חוקים דתיים רבים נופלים לפחות באחד מהמרכיבים הללו, וממילא אם אין יכולת איתור, אין גם יכולת ענישה. את החסרון הזה הדת עוקפת לכאורה על-ידי האל, שבהיותו כל-יודע וכל-יכול, מסוגל להבחין בכל עבריין, ומסוגל להעניש כל אדם. באשר האל נתפס כממשות אונטולוגית, החוק הזה תקף. מתבונן מבחוץ יהיה מוכרח לטעון שהחוק איננו תקף, באשר אין לו באמת אכיפה, אבל אף שהקהילה מתבססת על אשלייה, אם כל חבריה מקבלים את ההנחה הזו, הם לכאורה חיים כאילו שהחוק תקף, כאילו שהאבן קיימת.

המתבונן מבחוץ מחוייב לשאול האמנם כל חברי הקהילה מאמינים בלב שלם שהחוק נאכף, ושחברים מסויימים מהקהילה נענשו או עתידים להיענש על עבירות שכאלה. אם יש ביניהם אנשים שעוברים עבירות מוסריות מסויימות על בסיס קבוע, הם עשויים לחשוב שהחטא חזק מהם ולחשוש בפיק-ברכיים ממשי ונוראי מרגע העונש שבוא-יבוא, או לחלופין – להיות ציניקנים שיודעים שכך מאמינים האחרים, ושאמונת הפתאים מאפשרת להם לנצל את חולשת שאר הקהילה. אלה שאלות שתקפות לקהילות קדומות, דוגמת הקהילה המתוארת במקרא או בברית החדשה, ותקפות לקהילות דתיות כיום, בין אם בדתות מאורגנות או בכתות של אמונות צעירות יותר. ומה כוחו של החוק שחברים רבים בקהילה מאמינים בתוקפו כממשות חיה, ואחרים רואים בהם פתאים ומתייחסים אל עצמם כאל מעל לחוק שנעדר תוקף – זוהי שאלה שרלוונטית גם לחברות חילוניות, דמוקרטיות ואחרות.

Raz, Joseph. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon Press and Oxford and New York: Oxford University Press, 1979.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

נסיונות: נקודת מפגש שבין כוונה ומעשה

ברשימה קודמת על היחס בין כוונה ומעשה (כאן; ראו גם רשימה נוספת מלפני כמה חודשים), ערן שאל על ההשלכות של חוקי אי-מניעת פשע ליחס לכוונה, ואני העליתי לצד זה דוגמה של חוקי רשלנות, שבעיקרם מענישים אדם על היעדר כוונה, דווקא משום שהחוק סבור שיש מקום לכוונה מיוחדת ומודעת במקרים ההם, וטיעון "לא התכוונתי" איננו יכול להקל מחומרת המעשה, ובעצם מחמיר אותו עוד יותר.

ספרו האחרון של גדעון יפה, "נסיונות" (Attempts, הוצ' אונ' אוקספורד; 2010) מעלה נקודות קריטיות לסוגיות אלה. ראשית, עצם מיקוד הספר בנסיונות, והשאלה הפותחת את הספר (מה הם נסיונות ומדוע אנו מפלילים אותם?) מדגישים את חשיבות הכוונה במשפט הפלילי, אך באותה שעה מבהירים יפה את הפער בין הניתוח הפילוסופי של מושג הכוונה לניתוח המשפטי. למרות שגם מן הבחינה הפילוסופית שאלת היחס בין הכוונה למעשה היא מורכבת מאוד, ישנו מאמץ ניכר (אצל אנסקום, דייוידסון ואחרים) להפריד בין התהליך המנטלי של הכוונה להוצאתה לפועל על-ידי המעשה. במשפט הפלילי, לעומת זאת, הכוונה הטהורה איננה ניתנת לזיהוי ללא מעשה. בין היתר, משום שתהליך ההוכחה – והאפשרות הסבירה ביותר שבעל-הכוונה ישקר לגבי הכוונה המקורית שלו, במודע או שלא במודע – דורש משהו שניתן לתיעוד, ודבר כזה איננו יכול להיות תהליך מנטלי בלבד. לכן, בחינה מובהקת של חשיבות הכוונה במשפט הפלילי היא אכן בנסיונות – קרי, מעשים מובהקים שניתנים לתיעוד והוכחה, ושבסופו של דבר לא כללו מעשה פלילי של ממש, אלא רק הכנה אליו שלא צלחה או לא יצאה אל הפועל. הנסיון מופרד מן הכוונה (בחלק 2) והמעשה (בחלק 3), כאשר מקרה מבחן מרתק המוצע בחלק השני כולל את שאלת השידול.

כמקרה מבחן מביא יפה את סיפורו של תושב קליפורניה שבשנת 2007 נשפט באשמת נסיון לרצח אחותו. הנאשם לא ניסה לרצוח אותה, אלא נפגש עם רוצח שכיר (שבדיעבד התגלה כבלש משטרתי) והציע לו 25000 דולר לביצוע הרצח, ואף שילם 5000 דולר כמקדמה. המקדמה מעידה שהכוונה שלו הייתה אמיתית ולא דברים בעלמא, אך יפה טוען שיש להבחין בין שידול או הסתה לרצח (עבירות חמורות בפני עצמן), לבין נסיון לרצח (שהוא חמור יותר, מבחינת דרגת הענישה, אם לא גם מבחינה מוסרית). מבחינת ההגדרה של הכוונה, הנאשם לא התכוון לרצוח אותה – הוא לא תכנן וגם לא היה מבצע את עצם פעולת ההרג. בכך, הנסיון שלו מופחת בחומרתו (לגוני ורוד, כדברי יפה, בניגוד למעשה הרצח האדום כדם). שתי דרגות הרחקה יש כאן: העובדה שהפשע לא בוצע, כך שבכל מקרה העונש הוא על נסיון (או קשירת קשר), והעובדה שלא הייתה כוונה לרצוח. עם זאת, הקשר הישיר בין הכוונה שהייתה לנאשם, לבין התוצאה המצופה, היא שמעניקה למעשה את חומרתו. יפה מדגיש שאחרים אינם יכולים לפעול עבורנו (בהגדרה הפילוסופית של פעולה), אך הבקשה מהם או השידול, יכולים להיות בגדר נסיון בפני עצמו. לכשעצמי, אני תוהה אם אין כאן מקום לביקורת מרקסיסטית: עצם קיומה של תופעת רוצחים שכירים הופכת את מעשה הרצח למצרך (Kaufware, או commodity) שניתן לסחור בו, ובעצם הפנייה השוכר הופך את השכיר לכלי שהוא משתמש בו לרצח, שאיננו שונה (מהותית, מוסרית ומעשית) ממערוך, אקדח או רעל. אמנם, מדובר בעוד אמצעי תיווך המרחיק את המעשה ממנו, כפי שנאמר, אך אולי זהו עניין של שלשלת צעדים, בדיוק כשם שסחיטת ההדק המכוון על רקת קורבן היא מעשה ישיר יותר מאפיית קנולי מורעלים ודרבון הקרבן לאכול אותם, או השחתת מערך הבלמים ברכבו של הקרבן.

בפרק אחר יפה דן ב"תוכניות טיפשיות", כבעייה משפטית אחרת בין כוונה ומעשה. הדוגמה המובהקת (והמשעשעת) המובאת בפרק כוללת זוג שביקש לרצוח שופט באמצעות טקס וודו (דוגמה זו מונגדת לזוג שמילא טופס תביעת-ביטוח באופן שגוי, אך לא יכול היה להרוויח מן הטעות – ההנגדה בין שני המקרים הללו מבריקה, אך לא אדון בה כאן). מכיוון שנסיון הרצח שלהם היה חסר-סיכוי הזוג מעולם לא נשפט, למרות הכוונה הכנה שלהם. עבורי, זהו מקרה לא פתור. הוא אמנם מדגים יפה את הדגש של מערכת המשפט על "מבחן התוצאה", אך אין לטעות בכוונה של בני-הזוג, כמו גם בשכנוע הפנימי שלהם שתוכניתם תצלח. במה המעשה שלהם שונה ממי שמוזג כמות קטנה מדי של רעל לכוס יין של קורבן, או למי שיורה לעבר קרבנו, מבלי לדעת שהכדורים הוצאו מן התוף (או הוחלפו בכדורי סרק)? יפה מעלה טיעונים טובים להצדקת ההחלטה שלא להעמיד אותם לדין (כולל אזכור העובדה שמשפטי מכשפות פסו מן העולם), אך אצלי נותר ספק, כאמור.

ספרו של יפה ממשיך דיון בינו לבין אלפרד מיל, על האפשרות לנסות, מבלי להתכוון. בדומה לויכוח הנמשך בין רוברט אודי ומיכאל מור, חלקו נוצר במרווח שבין הפילוסוף למשפטן. הפילוסוף (אודי ומיל) מבקש להפריד בין הגדרות התהליכים המנטליים השונים תוך מתיחת גבולות ההפשטה (ושיפור הדיוק בהגדרות), המשפטן (מור ויפה) בוחן את הדברים בעולם המעשה. הדבר ניכר גם בכתיבה: למרות שגם יפה וגם מיל מביאים סיפורים שממחישים את טענתם, יפה משתמש בעיקר בדוגמאות משפטיות קונקרטיות, ומשתמש בהן כמסגרת המלווה את הטיעון לאורך כל הפרק, מיל מרבה להשתמש בדוגמאות היפותטיות של דמויות בדיוניות, והסיפור נזנח לטובת העלאת הצירופים השונים האפשריים בכל סיטואציה. אני מודה שהיה לי יותר קשה לעקוב אחר כל הטענות של מיל כנגד יפה, אבל טענת הסיום שלו היא טענה חזקה שראויה להרהור נוסף: על-ידי הערכת הפליליות ו/או המוסריות של מעשה כלשהו לאור תהליך מנטלי של פועל הפעולה, אנו עשויים, באופן תיאורטי, להבדיל בין שני אנשים שעשו בדיוק אותו מעשה, עם אותה מחשבה לגבי התוצאה הסופית. על-פניו, נראה שאין זה הוגן (כך מיל). עם זאת, המשפט הפלילי (בניגוד להערכה מוסרית, שהיא עניין פילוסופי או תיאולוגי), אכן מדגיש את מבחן התוצאה יותר מהכוונה, וקיומה של הכוונה במערכת המשפט בכלל כפופה תמיד למבחן התוצאה, כפי שכבר אמרתי. העובדה שיסודות של כוונה מקבלים מעמד ומהווים שיקול במשפט הפלילי, אין פירושה שיסודות אלה שווים במעמדם למבחן התוצאה. עונשים מופחתים לכוונות שלא צלחו על-פני כוונות שצלחו ממחישות זאת היטב, והדחייה של העמדה הזו, היא אכן עמדה פילוסופית ו/או דתית נפוצה.

Yaffe, Gideon. Attempts: in the Philosophy of Action and the Criminal Law. Oxford and New York: Oxford University Press, 2010.

Mele, Alfred R. “Crimes of Negligence: Attempting and Succeeding.” Criminal Law and Philosophy  (Springer; published online January 2012).

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

הזכות לחיים, או: ויתור על זכויות

בשנות התשעים היה נדמה שגל של חקיקה ליברלית שוטף את העולם המערבי, אשר העלה תדיר לסדר היום דילמות מוסריות וערכיות. הנושאים הבולטים היו: לגליזציה של סמים, הכרה בנישואים חד-מיניים, הסדרת הפלות והסדרת המתות-חסד.

כריכת נושאים אלה יחד אכן שיקפו שיח ליברלי ואינדיבידואליסטי של זכויות, והיה נדמה בעיניי שמרגע שעלתה השאלה, מדובר בעניין של זמן עד שהאיסור ייפרץ, והאישור יינתן במדינה אחר מדינה. תפיסה זו נבעה בין היתר מתפיסה שגויה הרואה את ההיסטוריה כהתפתחות לינארית, וגם מחוסר-הבחנה בכך שלמרות שמצד התומכים השיח הוא מאוד זהה ונשען על אותן הנחות-יסוד, הרי שבעצם מדובר בנושאים שונים ורחוקים זה מזה. בנוסף, מעניין להבחין שלמרות שעמדות דתיות-שמרניות הן לכאורה אחידות בהתנגדותן לנושאים אלה, קשה להקביל את האיסור המפורש לגבי יחסים חד-מיניים או סיום חיים וולנטרי לאיסור על סמים, שהוא לרוב הקשה מאוחרת שאיננה מעוגנת בכתובים מפורשים.

שאלת המתת-החסד היא מופת של המפגש הטראגי בין השיח הליברלי הנשגב ומעורר-ההשראה לבין השיח הקפיטליסטי הצרכני, המפגש בין מושגי הזכויות והחירות לבין אלו שמבקשים להמיר זכויות אלה בשווה-ערך כספי ובנותני-שירות שיכולים להקל את עולו של הציבור מן החופש שניתן לו. הסתירה הזו הומחשה היטב ובצורה משעשעת בבלוג "יאיר לפיד קומיקס" שיצר מפגש דמיוני בין לפיד לישעיהו ליבוביץ (על יסוד מאמרו של ליבוביץ "על המתת חסד", שניתן למצוא כאן).

ליבוביץ מעיר יפה ששאלת המתת-חסד מערערת את יסוד הקיום המשותף, כלומר מפרה את האמנה החברתית, וכי "יסוד קיומנו זה הוא דבר עדין מאוד, ואסור לגעת בו". זהו ניסוח יפהפה של משמעות קיומו של טאבו, כל טאבו שהוא, בכל חברה שהיא. בהערת אגב אומר שהדיעה הזו של ליבוביץ הולמת יפה את היותו רמב"מיסט, שהרי הרמב"ם במסגרת טיעוניו בעד שלילת התארים טען שכל עוד יש דמיון, הכמות והאיכות אינן משפיעות על המהות:

ודע כי כל שני דברים שהם תחת מין אחד ר"ל שתהיה מהות שניהם אחת אלא שהם מתחלפים בגודל ובקטנות, או בחוזק ובחולשה או כיוצא בזה, הנה שניהם מתדמים בהכרח ואף על פי שהם מתחלפים זה המין מן החלוף, והמשל בו כי גרגיר החרדל וגלגל הכוכבים הקיימים מתדמים ברחקים השלשה, ואף על פי שזה בתכלית הגודל וזה בתכלית הקטנות, ענין מציאות הרחקים בהם אחד (מו"נ א, נו)

ליבוביץ גם מזכיר שהרעיון של חיים שאינם כדאיים לחיות הומשג באידיאולוגיה הנאצית כ- lebensunwert, ומוסיף "היטלר הוא שקבע שיש 'חיים שאינם כדאיים', והוציא להורג 70 אלף חולי נפש או חולים ובעלי-מומים חשוכי-מרפא". את הבלוג הזה פתחתי, אני מזכיר מעת לעת, ביום השואה, בפוסט על יום השואה, שבו הרהרתי בדיוק בשאלת החיים שאינם ראויים לחיותם, וטענתי שכך אני חושב, לעתים. בבחירה זו מקופלת אמירה שתלווה עוד סוגיות נוספות בבלוג: העובדה שהנאצים גם עשו משהו איננה יכולה להיות טיעון נגד – וממילא גם לא טיעון בעד, ודברים אלה יפים גם כאן, וגם לכינוי-הגנאי הידוע שהדביק ליבוביץ לחיילים המשרתים את הכיבוש.

שתי שאלות מהותיות נשארות עמי לאחר טיעוניו הניצחים של ליבוביץ: ראשית, האמנם אני מקבל את הטיעון המיימוני שהמהות איננה מתחלפת ללא הבדל בנסיבות? זהו טיעון שנראה לי שאני מוכרח לדחות מבחינה אונטולוגית ואתית כאחד. כשם שאינני דוחה – בניגוד לליבוביץ! – את הדיעה שאני חולק תכונות מסויימות המופיעות גם במשוקץ או במאוס ביותר, כך אינני יכול לקבל את הדיעה שנקודות הממשק בין המעשה המאוס ביותר – רצח – די להן כדי לשלול את הדיון בהמתת-חסד. שנית, דבריו אלה של ליבוביץ יפים להמתת חסד, ואינם משיבים למי שהחליט ליטול את חייו, קרי לאבד עצמו לדעת. מובן ששאלה זו איננה מטרידה את ליבוביץ כלל, באשר היא פסולה ואסורה מצד ההלכה, ועל כן אין צורך לעסוק בה עוד.

אבל לעיוני בשאלת הזכות לחיים היא הופכת משמעותית עוד יותר. תרומתו של ליבוביץ היא בהדגשת שתי נקודות חשובות: יסוד הפרת האמנה החברתית, ועצם העיסוק בשאלת טעם החיים, כהצדקת החיים. האחרונה, לדעתי, ראויה לקבל תשובה לא מצד שאלת הזכות להתאבד, אלא מן הצד האפיסטמולוגי, של שאלת עצם טעם החיים. התשובה עבורי, המקופלת למעשה גם בדברי ליבוביץ (כמעט הייתי אומר, באופן מפתיע), נותרה מרחפת במרווח שבין בית-מטבחיים חמש של קורט וונגוט והמיתוס של סיזיפוס של אלבר קאמי.

ארגון דיגניטס השוויצרי, למשל, מציב אתגר נאה לטענות של ליבוביץ (אף שברור לי שהוא היה דוחה את הדברים מכל וכל): ראשית, ההחלטה על סיום החיים היא בידי אותו אדם בלבד. כלומר, העקרון שאין להרהר אחרי כדאיות חייו של אדם אחר נשמר בקפדנות. אדם צריך להיות במצב קוגניטיבי עקבי שבו הוא מחליט שאין עוד טעם לחייו: דבר זה גם פוסל את האפשרות שחסרי-יכולת שכלית היו נחשבים כ"חסרי-כדאיות", כי הם לא היו מבטאים זאת בעצמם, ואילו אדם שבשעת חולשה מביע דיעה כגון זו, עדיין צריך לעבור מספר רב של צעדים ביורוקרטיים ומעשיים, ובכל אחד מהם להשיב אותה תשובה. אחרת הדבר לא יקרה. שנית, דיגניטס, בשל החוק השוייצרי, אינם יכולים להמית אדם. הם מארגנים את הדירה, מספקים את הרעל, קוראים לאמבולנס ולמשטרה לאחר שהמעשה נעשה (ולכן גם דואגים לפינוי הגופה), אך אסור לנציגיהם להערות את הרעל (אודה שאני מתקשה כאן בבחירת המילה: לפציינט? ללקוח? לקורבן? לזה שבחר למות? הקושי הלשוני משקף קושי רגשי עמוק לגעת בנושאים אלה, וראוי להודות בו מרגע שהקושי עולה למודעות).

אפשר לתהות, מבחינה פילוסופית, שמא חוק אחר היה גורם לאנשי הארגון לנהוג אחרת, ואם אין כאן מדרון חלקלק לעבר "המתת חסד" שבו אנשים אכן מהרהרים אחר כדאיות חייהם של אחרים. שאלה זו מעלה קשר נוסף ומעניין על היחס בין חוק למוסר (יחס שעסקתי בו ברשימות שונות, כולל ברשימה הקודמת). הדיון המוסרי בשאלת המתת-חסד קשור גם למציאות החוקית. האם במציאות כזו, שבה המתת-החסד נוגעת אך ורק להסדרה נוחה של תהליך המוות, ואילו קבלת ההחלטה וביצועה נמצאים לגמרי בידי היחיד, האם אין בזה הגנה ראויה מספיק כנגד אזהרתו של ליבוביץ? השאלה איננה רטורית, ואינני בטוח שהייתי משיב עליה בחיוב. היא מהדהדת, ומבהירה את הפער העצום שבין תפיסת השירות ועריצות התרבות הצרכנית, כפי שזו מתבטאת בהפקעת ההחלטה והעברתה לידי "אנשי מקצוע", לבין המציאות שבה פועל ארגון דיגניטס, שגם אם הוא מאפשר התאבדות מכובדת יותר וכואבת פחות מרוב הדרכים המקובלות, מותיר את ההכרעה המוסרית כעניין פרטי לחלוטין.

חלק מהתהליך שעוברים אנשים הפונים לדיגניטס הוא אבחון פסיכולוגי שבודק את תקפות סיבותיהם למות. תהליך זה לכאורה מפקיע את ההחלטה המוסרית חזרה לאנשי מקצוע, שיחליטו אם יש חיים שכדאי לחיותם למרות דעת היחיד, אם לאו. אבל למעשה, ההחלטה הזו נוגעת אך ורק לנכונות של דיגניטס להיות חלק מהתהליך, וכן – אם כבר רמזנו על שיקולים כלכליים – לגבי הסכנה המשפטית שהם נחשפים אליה. אך שאלת ההתאבדות מבחינה מוסרית שונה מן השאלה אם אנשי דיגניטס מוכנים לקחת בה חלק, ועל כן יש להעביר את כובד הדיון ממקרים של חולים סופניים לשאלה המופשטת ביותר, האם לאדם יש זכות ליטול את חייו?

מבחינת שיח הזכויות, מעשה ההתאבדות הוא בראש ובראשונה הפרת מימוש הזכות לחיים בידי האדם עצמו. שוב, חשוב להזכיר את ההבחנה בין הזכות, שאותה אין לשלול מאדם, גם לא הוא עצמו, לבין מימוש הזכות, שנפסק ברגע שנפסקו החיים. כך שהתאבדות מעלה בראש ובראשונה שאלה פילוסופית חשובה: האם אדם יכול לוותר על מימוש זכויותיו? רעיון האמנה החברתית מניח שכל אדם מקבל פגיעה מסויימת בזכויותיו לצורך שמירה מיטבית עליהם, אבל האם אנחנו מקבלים שאדם יכול לוותר על חירותו, ולהפוך לעבד אם "רצונו" בכך? האם אנחנו מקבלים אפשרות שאדם יסכין לחיות עם אפלייה כלשהי, מסיבות אידיאולוגיות, פוליטיות או אחרות?

הבדל משמעותי, כמובן, נוגע לזכות העזיבה שנדונה ברשימה הקודמת. אם אדם בוחר להשתעבד או לסבול אפלייה, ונותרת לו האפשרות לחזור בו, הפרת מימוש הזכויות היא חלקית, וניתן לשער שהיא משרתת מטרה מסויימת הרצויה לאותו אדם (למשל, אדם הנכנס לארה"ב עם אשרת סטודנט, ואף כי איננו נהנה מזכויות שוות מלאות לאזרח אמריקאי בוחר לחיות כך, כי רצוי בעיניו ללמוד בפרינסטון חמש שנים). הפרת מימוש הזכות לחיים איננה הפיכה, והופכת אותה למקרה מיוחד.

בהמשך לרשימה הקודמת יש סיבה לתהות אחר תפקידו של החוק בהקשר זה: גם אם מקובל עלינו שהתאבדות היא מעשה בלתי-מוסרי (בין אם מצד שיח הזכויות, בין אם מצד השלכות המעשה על אחרים), האם מקובל עלינו שמעשה בלתי-מוסרי זה יהיה פלילי? הפללת ההתאבדות מספקת כלים שונים למערכות אכיפת החוק למנוע מעשי התאבדות, אך אין בזה די כדי להצדיק את ההיבט המוסרי שבהפללה. שנים רבות סבור גרסתי שהפללת ההתאבדות היא מעשה בלתי-מוסרי בעצמה, ומייצגת דוגמה קיצונית בהתערבות המחוקק בחיי הפרט. אני מבקש כעת להציע דרך אחרת, שבה הפללת ההתאבדות לא תוגדר מצד פגיעת האדם בעצמו, אלא אך ורק מצד הפגיעה שהמתאבד פוגע בסביבתו המיידית ובמרקם החברתי בכלל, ברוח הדברים שליבוביץ אמר. במילים אחרות, התערבות המחוקק בחיי הפרט בעניין זה נראית לי בלתי-מידתית ובלתי-ראויה (ועל-כן גם בלתי מוסרית), אך מצד הפגיעה בחברה יש כאן הפרה של האמנה החברתית שהפללתה איננה בלתי-מוסרית, וצריכה עיון נוסף.

מבוא: למה צריך לדבר על זכויות?

חלק א’: מהי זכות? כמה הערות מבוא להגדרה

חלק ב’: חופש היציאה וזכות ההדרה

חלק ג’: הזכות להתנהגות בלתי-מוסרית, ותפקיד החוק ביחס לזכויות אדם

חלק ד’: הזכות לחיים, או: ויתור על זכויות

חלק ה’: זכות הצבעה ושלילתה: הקשר בין זכויות לשוויון

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

הזכות להתנהגות בלתי-מוסרית, ותפקיד החוק ביחס לזכויות אדם

אחד הכשלים הבולטים בשיח הציבורי סביב החקיקה האנטי-דמוקרטית הוא חוסר-הבחנה בין חוק למוסר, ובשל כך גם בין זכות לחובה. הן שיח הזכויות ושיח החוק מניחים קיומו של מוסר, כאשר רוב בני-האדם מניחים כמובן מאליו קיומו של מוסר אוניברסלי שאין עליו עוררין. הנחת-יסוד זו יוצרת כשל נוסף, כאשר הטיעון התדיר בויכוח הוא "אבל ברור מאליו ש…" – ונשאלת השאלה, אם הדבר ברור מאליו, כיצד יש ויכוח. נדיר למצוא שמי שמחזיק בטיעון הזה יעשה את הצעד המתבקש הבא, לתהות כיצד הדבר לא ברור לכולם, וינסה להבין את עמדתם [כרגיל אני מזכיר שבבואי לטעון טענות מכלילות כאלה על כשלי-שיח אינני בחזקת מטיף שידיו נקיות. אני מכליל את עצמי בבקורת זו, ועל-כן סביר להניח שיש דוגמאות לשימוש שלי בביטוי "ברור מאליו" או בקרובים לו בדיוק בצורה זו שאני מבקר כאן. הבלוג הוא, בין היתר, כלי לבקורת עצמי ושיפור עצמי].

רוב תפיסות המוסר מניחות שלבני-האדם יש זכויות וחובות כלשהן. קיימת חפיפה חלקית בין הזכויות והחובות הללו, אך אין זו חפיפה מלאה. למשל, הזכות לחיים וחופש הקניין עומדים ביסוד החובה האוסרת על רצח וגניבה, אך אין בהם משום חובה פוזיטיבית לצבור קניין. גם החוק והמוסר מקיימים ביניהם חפיפה חלקית, כי הדיעה המוסרית המתנגדת לרצח עומדת ביסוד החוק הקדמון הזה, המופיע בצורות שונות בכל תרבות אנושית. אבל לא כל החוקים נושאים את המשקל המוסרי של טאבו הרצח, ולא כל עמדה מוסרית באה לידי ביטוי בחוק. כל בני-האדם עושים במהלך חייהם מעשים שאינם תואמים את ערכי המוסר שלהם עצמם. קל לחשוב על כך במסגרת מריבה או מחלוקת כלשהי: הדם עולה לראש, האגו מתגבר ונאמרות מלים פוגעות. עלבון לשם עלבון, כינוי גנאי או אפילו הטחת עובדה שיש בה כדי לגרום צער. האם נכון היה להגיב כך? האמנם זה מוסרי לרצות לפגוע במישהו רק משום שהוא איננו מקבל את דעתך / שכח מהפגישה שקבעתם / עקף אותך בתור מבלי-משים? ברוגע אפשר לראות שתגובה אחרת לא רק שהייתה מביאה תוצאה טובה יותר, היא גם המוסרית יותר. למרות שהצדק היה עמכם מלכתחילה, התגובה לא הייתה מוצדקת. דברים כאלה קורים כמעט לכל אחד, והם נפתרים, בהתנצלות, בהכאה על חטא, בדברי פיוס, או שאינם נמחלים. לעתים, ויכוחים כאלה מתעצמים אפילו לתביעה אזרחית. אך מה שברור לנו שאיננו מתרחש הוא הנתיב הפלילי. אנחנו מתנהגים בצורה בלתי-מוסרית ואיננו מצפים, ואיננו רוצים להשיב לגורמי החוק על כך.

מאמר מבריק של אורי הרשטיין שעומד להתפרסם בכתב העת משפט ופילוסופיה, ובינתיים הועלה לאתר כתב-העת, דן בשאלת הזכות לנהוג בצורה בלתי-מוסרית. הדיון של הרשטיין מניח קיומם של חובות מוסריות כלשהן, שאין אדם מחוייב על-פי חוק לקיים אותן, ושלא זו אף זו, אלא שהאדם יכול לטעון שמרגע שהוא בחר למעול בחובתו המוסרית, אין אדם אחר רשאי להתערב בהחלטתו. מובן שאין הדבר נוגע למניעת פשע, שבה יש מחוייבות של אחרים לסייע. בעיניי, הנקודה האחרונה היא המרתקת ביותר, וגם המעורערת ביותר: בעוד זכותו התיאורטית של אדם לפעול רע היא כמעט בגדר עובדה, התביעה לאי-התערבות מצד אחרים היא הקשה ביותר לעיכול. ברור שהכנסתה לתוך הדיון נועדה לעגן את הזכות לפעול רע לא רק כעניין תיאורטי אלא לזכות מוגנת, שיש לממש אותה הלכה למעשה (על ההבדל בין קיומה של זכות למימושה כתבתי ברשימה קודמת בסדרה הזו). על-מנת לסבר את האוזן, מונה הרשטיין את הדוגמאות הנפוצות בספרות המחקר סביב דיון זה:

זכותו של אדם לא להציע הצלה פשוטה לאנשים הנתונים בסכנה, לא לתת כסף לצדקה, להימנע מסיוע לחבר בשעת צרה, שימוש בחופש הביטוי כדי להעליב אחרים, וזכותו המוסרית של אדם לתמוך במפלגה גזענית. כל הדוגמאות הללו מניחות קיומה של חובה מוסרית (moral duty) שלמרות זאת, לאדם נותרת הזכות המוסרית (moral right) להפר אותה. הפלה מאוחרת היא דוגמה נוספת: יש הגורסים כי הפלה מאורחת – כלומר, הפלה שנעשית לאחר שהעובר פיתח חושים – היא שגויה מבחינה מוסרית ועם זאת תומכים בזכותה (המוסרית) של האישה להחליט לבצע הפלה כזו, ללא התערבות חיצונית (עמ' 2 – העמודים בגירסה זו מתייחסים למאמר בלבד, בגירסה הראשונה שהועלתה לרשת, ולא לעימוד הסופי בכתב העת).

הדוגמאות האלה ממחישות את האופן שבו הדיון על הזכות שלא לקיים חובה מוסרית מצליח להבדיל בין זכות למעשה. איננו עושים כל דבר שזכותנו לעשות, ולא ראוי שנעשה כל דבר שזכותנו לעשות. העובדה שהזכות קיימת לפעולה מסויימת איננה בפני עצמה הצדקה למימוש הזכות וביצוע הפעולה, והזכות יכולה אף לעמוד בהתנגשות לחובה המוסרית. על-ידי הבנה זו אנו מבינים דבר חשוב לגבי שיח הזכויות: אף-על-פי שעצם רעיון הזכויות הוא רעיון מוסרי המשוקע בצורה עמוקה בעולם ערכי שלם ו/או במערכת אתית משוכללת, מימושה של זכות איננו חייב להיות מוסרי. יתר-על-כן, גם אם איננה משום עבירה מוסרית, היא יכולה להיות שגויה או בלתי-ראויה מסיבות אחרות (אם כי אינני בטוח שאוכל לטעון שאפשר לפעול פעולה באופן מוסרי כאשר יש סיבות אחרות לא לבצע אותה).

הדיון המפריד בין עצם המוסריות של רעיון הזכות לבין המוסריות של מימוש זכות מסויימת, מוביל לעוד הבחנה חשובה והיא בין היכולת לעשות מעשה ובין הזכות לעשות אותו. הפרדה בין שני אלה צריכה להיות ברורה, אך גם נחרצת: לא כל דבר שבכוחנו לעשות הוא גם בגדר רשות לבצעו. הדוגמאות הבולטות שנפקדות מרשימת הדוגמאות של הרשטיין הם האיסורים הקדומים ביותר: גניבה ורצח. אין דיון בזכותו של אדם לרצוח, או באיסור למנוע מאדם אחר לרצוח. לאדם אין כל זכות לרצוח או לגנוב, ומותר לעצור בעד מי שעושה זאת. כלומר, לא כל הפרה של עקרון מוסרי מוגנת בזכות לפעול רע, ועצם ההכרה בזכות הזו מאפשרת הייררכיה של מוסר ושל זכויות, שנובעת – יש להניח – מחילוקי דיעות באשר לקיומה של חובה מוסרית כלשהי. כך, למשל, הדיעה שאין למנוע מאנשים להשתמש בחופש הביטוי כדי להעליב אחרים, מקפלת בתוכה את הדיעה שאין חובה מוסרית להימנע מהעלבת אחר. לו הייתה דיעה כזו בגדר קונצנזוס, ייתכן שמניעת הפעולה הייתה נשמעת סבירה לא פחות מהחובה למנוע רצח.

אבל ישנו גם יסוד נוסף, והוא היסוד המעשי. אמנם, ראוי להזהר מאוד מטיעונים מעשיים בבואנו לקבוע את היחסים בין החוק למוסר, שכן יותר מדי טועים ומטעים פונים לבעיית האכיפה כדי לדרוש לגליזציה של פשע נלוז כלשהו. אבל במבחן ההעלבה אפשר להביא אותו, לאחר שהתברר שישנם גם טעמים מוסריים להצדיק את קיומה. העלבון, כפי שהוזכר בפתח הדברים, יכול להיפתר טוב יותר בין בני-אדם מאשר בערכאות הפליליות, בדומה לבעיית הגזענות, שאין החוק יכול לפתור אותה כליל. החוק לא רק יהיה אטי ומסורבל יותר בפתרונה מדרכים אחרות בחיים, הוא עשוי אפילו להקשות על פתרון בעיית עלבון כלשהו.

על-כן, בעולם בלתי-מושלם זה שאנו חיים בו, אנו מכירים שלא כל פעולה מפעולתנו ביום-יום היא פעולה מוסרית, ולא כל מעשה בלתי-מוסרי הוא גם בלתי-חוקי. אנו מודים בפער שבין זכויותנו למימוש זכויותנו, הגבלה שמאפשרת גם לנו ליהנות ממירב הזכויות, גם אם אנחנו משלמים על הנאה זו בהגבלת מימוש זכויותנו שלנו. האם שמורה הזכות המוסרית לפעול רע? גם הרשטיין איננו מסיים בתשובה חד-משמעית, אך דן היטב בבעיות הכרוכות בה, מצד המבקרים, ומצד המגנים. במקום שבו החובה המוסרית ברורה, נראה שהיא מבטלת את הזכות המוסרית לפעול בניגוד לחובה. בה בעת, הדרישה לאי-התערבות של אחרים, התובעים ממך ללא הפסק להיות יותר מוסריים מעצמם, נראית סייג ראוי לחברה חילונית-ליברלית, בניגוד לפרקסיס הידוע בחברה הדתית.

המחוקקים צריכים לעמוד על מגבלות אלה, לא מן הצד המעשי של יכולת האכיפה, אלא מן הצד המוסרי, ובעיקר מצד הבעיות המוסריות הכרוכות בהערמת תביעות מוסריות מן האזרח, במקום להבדיל הבדלה ראויה ונאותה בין חוק, השומר על הסדר הציבורי, לבין מוסר, שהוא בראש ובראשונה עניין לאדם עצמו, בינו לבין מצפונו.

Herstein, Ori J. “Defending the Right to Do Wrong.” Law and Philosophy (2012): Online First edition.

מבוא: למה צריך לדבר על זכויות?

חלק א’: מהי זכות? כמה הערות מבוא להגדרה

חלק ב’: חופש היציאה וזכות ההדרה

חלק ג’: הזכות להתנהגות בלתי-מוסרית, ותפקיד החוק ביחס לזכויות אדם

חלק ד’: הזכות לחיים, או: ויתור על זכויות

חלק ה’: זכות הצבעה ושלילתה: הקשר בין זכויות לשוויון

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

על הנורמליזציה של הכיבוש

כשדווח בחודש שעבר שהוחלט שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד עדן אברג’יל נזכרתי בדברים שקראתי לאחרונה בספרה של אריאלה אזולאי, “מעשה מדינה”, אך עקב מעבר דירה לא הייתה לי נגישות אל הספר. “מעשה מדינה” כמו משלים את “אלימות מכוננת” של אזולאי, המתמקד בתמונות המתעדות את הנכבה בזמן אמת, ומנתח את מה שהתמונה מגלה או מסתירה. כמו ב”אלימות מכוננת”, גם ב”מעשה מדינה” הקורא מוזמן להוסיף ולגרוע פירושים משל עצמו, לדחות את הקריאה של אזולאי כמעשה של פרשנות-יתר שאיננה נטועה בתמונה עצמה, או – במקרים אחרים – להכיר תודה על הטקסט של אזולאי שמפנה תשומת-לב לפרטים שבקלות העין יכלה לדלג עליהם. במיוחד התפלאתי/התעניינתי לגלות ש”מעשה מדינה” קדם ל”אלימות מכוננת” בפרסומו, אף כי כרונולוגית (וגם מן המשתמע מכותרות שני הספרים), המעשה בא לאחר הכינון. אולי דומה הדבר ל”נוכחים נפקדים” של גרוסמן שבא לאחר “הזמן הצהוב”. אך במקרה של גרוסמן התאכזבתי כל-כך מקריאת “נוכחים נפקדים” שלא יכולתי להביא את עצמי לכתוב עליו. גרוסמן כל-כך טורח על הכחשת הפלסטיניות של מושאיו, כאילו רוחה של גולדה עוד שורה עליו ועל אמיתותיו.

אך נניח לזה, ונעבור לציטוטים מעוררי-מחשבה:

ההתעקשות על ההבדלים והניואנסים המאפיינים כל אחד מן התצלומים המוצגים, היא חלק מן ההתנגדות לשיח הטוען ש”עיני הצופים קהו”, ומאמץ לערער על גישה רווחת ביחס למראות מן הכיבוש: “ראינו תמונה אחת – אינו את כולן”. הסינגולריות המוטבעת בתצלום שאותה ביקשתי להדגיש אינה נתונה…

חרף הדמיון השטחי בין תצלומים מסויימים, בכל תצלום שנבחר אפשר כאמור לראות משהו שמופיע רק בו…לפעמים הרגע הזה קשור למרחב היחסים שהתקיים בשעת הצילום והוא מתגלה מבעד לתצלום רק אם מניחים שהמצולמים והמצולמות משתתפים באופן פעיל במעשה הצילום ולא רק נתונים בידי מי שמצלם אותם…

חשוב לא פחות לדעת פרטים על אופי מעורבותם של המצולמים והמצולמות: האם גילו נכונות להצטלם או שקפאו למול המצלמה משום שהצלם היה לבוש מדים, או חמוש, ונתפס כמי שפוקד עליהם “להצטלם”? …

מן היום הראשון לכיבוש הצדיק משטר הכיבוש את מרבית פעולות הדיכוי שלו בנימוק של הצורך ב”שמירה על הבטחון” ועל “הסדר הציבורי”. עצם קיומו של מרחב פוליטי פלסטיני נתפס כאיום בטחוני חמור. עד האינתיפאדה הראשונה הצליח משטר הכיבוש לחסל באמצעים משפטיים וצבאיים את רוב ההתארגנויות הפוליטיות ולמנוע כמעט לגמרי כל נסיון למסד התקהלות פומבית של פלסטינים…

שתי שאלות הטרידו אותי במיוחד כשהתבוננתי במשך השנים בתצלומים מן הכיבוש: כיצד כל חייל זוטר שנתקל בפלסטיני או בפלסטינית יודע מיד מה עליו לעשות בשם המדינה ולמענה, כיצד הוא יודע ש”כך” צריך לנהוג ו”כך” מותר לנהוג גם כשלא ממש צריך? ומה ידיעה זו מלמדת על השלטון שבשמו פועל החייל? … בחלק ניכר מן התצלומים שצולמו במהלך ארבעים השנים האחרונות אפשר לזהות דפוסי התנהגות המופיעים כבר בשנתיים הראשונות לכיבוש והם חוזרים על עצמם שוב ושוב, בסיטואציות דומות או נבדלות: ילדים עומדים בשולי הדרכים באמצע הלילה כדי להשיג עבודה ליום שלמחרת; עיניהם של פלסטינים נקשרות במטליות לניקוי נשק והם מעוכבים כך שעות ארוכות; חיילים מצטלמים עם פלסטינים כפותי ידיים כאילו היו תפאורה; פלסטינים נעצרים ברחוב בלי שום סיבה; חיילים פולשים לבתים עם מצלמות; פלסטינים נזרקים מבתיהם בתקופת המונדיאל כדי שחיילים יצפו במכשיר הטלוויזיה שלהם באחד ממשחקי הטורניר; פלסטינים מופשטים מבגדיהם בפומבי.

האנשים והנשים שמבצעים (בדרגות שונות של הרשאה ואחריות) פעולות אלה, מניחים שמותר לנהוג כך בפלסטינים למרות שהם יודעים שאילו ביקש מישהו לנהוג כך בכובשים הם היו הופכים עולמות, מרימים קול זעקה, תובעים את האשמים ודורשים פיצוי. אף אחד מן האזרחים במדינה דמוקרטית לא היה מסכים שינהגו בו כך או באנשים הקרובים לו. יחס זה כלפי הפלסטיניות והפלסטינים, החוזר על עצמו כל הזמן ומקבל ביטוי חדש מדי יום, אינו ענין פרטי המאפיין התנהגות של אזרח או אזרחית מסויימים, אלא הוא חלק מהתנהגות נורמטיבית כללית. לעובדה שחלק גדול מן המעשים האלה נעשה בציבור, לאור יום, וכחלק משיגרה, היתה תרומה מכרעת לנורמליזציה של הכיבוש ולהפיכתו ל”בלתי נראה” לפחות בשני העשורים הראשונים. (14 – 18)

אני מקווה שגם מי שקורא ברפרוף הבחין שבין הצילומים הסטנדרטיים המופיעים כבר בשנתיים הראשונות מוזכרות שתי דוגמאות שאפיינו את התמונה של עדן אברג’יל: “עיניהם של פלסטינים נקשרות במטליות לניקוי נשק והם מעוכבים כך שעות ארוכות; חיילים מצטלמים עם פלסטינים כפותי ידיים כאילו היו תפאורה”.

וכעת, אנחנו בכל זאת צריכים לשאול מה נשתנה: מדוע קמה צעקה על פרסום התמונה ועל תגובותיה של אברג’יל, כאשר מדובר בנורמה שידועה לכל אזרח כמעט ששירת בשטחים כבר למעלה מארבעים שנה? מה מגלמת הצעקה הזו, ומה השלכותיה לגבי היחס הישראלי לכיבוש? תשובות מספקות אין לי, אך אשתדל לשרטט כמה כיוונים ומסקנות.

ראשית, אני תוהה אם לדפוסי הגיוס והשירות בישראל יש השפעה על השיח הציבורי. בעצמי אסתייג מההסבר השטחי-משהו, מודע היטב לכך שהוא מתבסס על דימוי של התקשורת כאליטה תל-אביבית שאינה נושאת בנטל כשאר האוכלוסייה. ועדיין מנקרת בראשי המחשבה: האם עצם הפיכת התמונה הזו ל”פרשה” איננה מעשה של מי שלא הורגל במראות כאלה, שחשב שיש בהן משום “כלב נשך אדם”, כאשר רוב אלה ששירתו בשטחים ראו בתמונה הזו “אדם נשך כלב” (בניגוד למשל לאלוף בן, שגילה בכנות מרשימה שהתמונות לא עוררו בו זעזוע).

שנית, אולי לא התמונה הייתה בבחינת “אדם נשך כלב”, אלא פרסומה. היחס הנכון לרשתות החברתיות ולמתפרסם בהן טרם התקבע, ואולי הקושי היה בפרסום התמונות בבמה פומבית ולא בצינעת אלבום הזכרונות בבית.

שלישית, גם אם דפוסי הגיוס והשירות לא היוו גורם מכריע, הרי שמשטר ההפרדה שהתפתח מאז יישום הסכמי אוסלו השפיע בצורה דרסטית על הנראות הפלסטינית במרחב הציבורי, וממילא כך גם לגבי הנראות של הכיבוש. הפחתת נפח הנראות של הכיבוש מעצבת את טעמו האסתטי של הציבור ומשפיעה על הדימוי העצמי הקולקטיבי שלו. פעילי שמאל רבים מתפלאים או זועמים על ישראלים המתגאים באמת ובתמים במדינה שלהם כדמוקרטיה היחידה באיזור או בצבא שלהם כמוסרי ביותר בעולם. אבל כפי שהתיעוש וחברת השפע יצרו אדם המסוגל לאכול בשר שלוש פעמים ביום אף שלא יעמוד במחזה השחיטה של בעל-חיים אחד, כך גם אוסלו יצר מציאות של אנשים שאינם באים במגע עם פלסטינים בכלל, אינם מטיילים בערי הגדה, ועדיין מבקשים ליהנות מהפריבילגיות של בעלי זכויות-היתר במדינה. אי-הנראות של הכיבוש היא שמאפשרת את השניות הישראלית, המבקשת להידמות למדינה מערבית נורמלית, שרק הצד השני מפריע לה בשגרתה הנאורה והליברלית. מדובר בתהליך הפוך מזה שאזולאי מתארת לגבי השנים הראשונות, שבו דווקא הציבוריות והנוכחות היומיומית של הכיבוש הופכות אותו לבלתי-נראה, ואת השינוי יש לתלות באוסלו (אם כי כמו אוסלו עצמו, שורשיו עשויים להימצא באינתיפאדה הראשונה).

אך המסקנה העצובה ביותר שעולה מן הקריאה בדברים של אזולאי היא לגבי גבולות הנורמטיבי שהורגלנו בהם. התמונות של עדן אברג’יל, אולי גם ההומור שליווה אותן בפייסבוק, עוררו סערה. אך איש לא הזדעזע מהמחשבה שאנשים חפים מפשע נעצרו, נכפתו, עיניהם כוסו במטלית, והוחזקו כך במשך שעות ללא הליך משפטי וספק רב לגבי הצידוק הפלילי או הבטחוני למעשה הזה. הפרט הזה, שעולה בבירור מתוך התמונות והשיח עליהן, הופך לתפאורה שאין מהרהרים אחריה. מן התמונות אין שום תחושה של סכנה או זעזוע. אילו היו בידינו תמונות או עדויות על רגע הכפיתה, אפשר לתהות אם היינו חשים שמדובר באנשים אלימים במיוחד. ואם הם אינם מציבים סכנה מיידית, ואין שום עילה לעצור דווקא אותם, יש לתהות מה פשר הנוהל, וכפי שאזולאי אומרת, כיצד היינו מגיבים אם היו מתייחסים אלינו או אל מישהו מהקרובים לנו ללא שום חשד קונקרטי, רק משום שאפשר. הנה הדבר שנראה באופן ברור לעין, אך בו-זמנית הוא בלתי-נראה בכלל. החומות והגדרות והמחסומים ומישטר ההיתרים והלשון הפכו את העוולות האלה לנורמה, שרק צילומים בטעם רע יכולים לדרוש את תשומת-הלב למציאות היומיומית הזו.

אריאלה אזולאי. מעשה מדינה: היסטוריה מצולמת של הכיבוש, 1967 – 2007. תל אביב: אתגר, 2008.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

בין אחריות מוסרית לחוקית במלחמה צודקת ובלתי-צודקת

כתב העת אנליזה (Analysis) הקדיש במת דיון נכבדת לספרו של הפילוסוף ג'ף מקמהן, "הרג במלחמה". ספרי עיון על הצדק במלחמה משמשים תמיד דוגמה מובקת לאופן שבו מגדל השן האקדמי לעולם איננו נבדל לחלוטין מן החברה שבה הוא נטוע. ספרו הקלאסי של מיכאל וולצר קנה לו שם משום שהוא העניק ביסוס תיאורטי מקיף לדור שלם שזעם על המלחמה בויאטנם. הוא תורגם לעברית וזכה להצלחה בארץ, בין היתר, משום שהוא הקדיש דיון נרחב לא פחות למלחמת ששת-הימים אותה הוא הנגיד למלחמת ויאטנם והצדיק אותה. אין זה מפתיע, ודאי, שהביקורת של וולצר על "עופרת יצוקה" לא התקבלה באותה הערכה בה הוכרו יכולותיו כהוגה כשהוא הצדיק את ששת-הימים.

ספרו של מקמהן מודע לחוב שהוא חב לוולצר ולרבים אחרים שהתפנו לעסוק בשאלה הזו, אך אין הוא הולך בעקבותיהם. אחד ההבדלים החשובים בין השניים הוא ההתנגדות של מקמהן לטענת וולצר שכל הלוחמים שווים במעמדם המוסרי בזמן הלחימה. תחת זאת, מציע מקמהן להבדיל בין מעמדם המוסרי למעמדם המשפטי. מעמדם המשפטי שווה, גם אם מעמדם המוסרי איננו שווה. מעמדם המשפטי – גם מבחינת החסיון המשפטי והזכויות המשפטיות העומדות להם על דברים שעשו בלחימה, אך גם מבחינת החובות המשפטיות המוטלות עליהם בזמן הלחימה.

ההבחנה בין המוסר למשפט היא משמעותית, ויש לה פוטנציאל לתרום לשיח הישראלי על פשעי מלחמה, שמתאפיין לרוב בויכוח חירשים בין תומכי ה-jus ad bellum (המגזימים בטיעוניהם), לבין מבקרי ה-jus in bello (המגזימים טענתם גם הם).

הדיון איננו נסוב רק על הנוהג הנכון במלחמה – שמופעיה במאה ה-21 מעלים שאלות מסדר שונה לעומת המאה ה-20, עם ההתפתחויות הטכנולוגיות המאפשרות לצבאות להתקיף מבלי להציב את חייליהם בסכנה בשטח האוייב – אלא גם על הראוי והצודק בהפללת אחראים ולוחמים לאחר המלחמה. לשאלות כאלה יש השלכות מעשיות על תביעות חוזרות ונשנות נגד בכירים ישראלים בחו"ל, ושינוי השיח עשוי לדחוף לשינוי חוקים שייצרו מציאות חדשה.

מקמהן מבקש לדחות את ההשוואה המוסרית בין הצדדים, דווקא משום שהצד העליון מוסרית עשוי לקחת לו חירויות בקרב שאותו צד לא היה רוצה לתת ליריבו. הדוגמה ששבה ועולה בדיונים כאלה היא על גרמניה הנאצית, אבל אנו יכולים גם לגזור מקבילות למציאות הישראלית: לישראלים ברור שהם הצד המוסרי העליון בסכסוך, והיות שהצד הנחות יותר משתמש בדרכים שפלות כמו השתלבות בתוך אוכלוסייה אזרחית, יש לישראל זכות לפגוע באוכלוסייה אזרחית במהלך הלחימה. זהו נראטיב ישראלי מצוי. מקמהן טוען שאין דרך להצדיק פגיעה באוכלוסייה אזרחית מצד אחד, מבלי להעניק את אותה רשות (חוקית) לצד הנחות מוסרית לנהוג באותה דרך ובאותם אמצעים. אם נוסיף לכך את ההכרה שכל צד משוכנע שהוא הצד העליון מוסרית, נבין את מורכבות הבעייה. לכן, מקמהן מוכן להודות שיש היירככית מוסר במלחמה, ושתיאורטית לצד המוסרי יותר מותר היה לעשות צעדים חריפים יותר כדי להביס את הצד הפחות מוסרי, אך מסיבות פרגמטיות הצד המוסרי יותר צריך לאסור על עצמו לנהוג בדרכים שהוא לא היה רוצה שיופנו כלפיו. כמה שונות העמדות בשיח הציבורי בישראל כאשר מדברים על החמאס המתערבב באוכלוסייה אזרחית או על המתנחלים כחיילים אזרחיים המיישמים מדיניות כיבוש צבאית-בטחונית. לו רק היו יותר אנשים נכונים לדבר על עמדה עקבית ביחס לפגיעה באזרחים בשני הצדדים, שלא לדבר על קריאה לכל הלוחמים ללבוש מדים בשעת קרב (את התביעה האחרונה כמעט אי-אפשר להעלות על דל-שפתיים כי מימין ומשמאל מקובל שאין להרשות לפלסטינים להקים צבא, ואיך ילבשו מדים אנשים שאין להם צבא?).

אני רוצה לצטט רק קטע קצר מתוך התגובה של מקמהן לפאנל הפילוסופים שדן בספרו, ובייחוד מתוך קטע שבו הוא מגיב למייקל אוצוקה מהמככלה האוניברסיטאית של לונדון (UCL):

אוצוקה ואני מסכימים שאין להעניש לוחמים בלתי-צודקים על הרג לוחמים צודקים. אני טענתי שאין זאת משום תנאים מקלים בלבד התקפים לפעולתם, אלא גם בשל מגוון שיקולים מעשיים שהופכים את הענישה למזיקה. אוצוקה טוען שאפילו בהיעדר השיקולים המעשיים הללו תהיה זו טעות להענישם, ושהרעיון לפיו הם פעלו במסגרת הזכויות שלהם מספק הסבר טוב יותר לחסינותם מרעיון החנינה.

אני מפרש את המצב אחרת. לוחמים בלתי-צודקים חסינים מוסרית מענישה חוקית משום שמבחינה מוסרית אסור להעניש אנשים שלא הפרו את החוק. אך הסיבות שבעטיין החוק פוטר לוחמים בלתי-צודקים מעונש הן מעשיות, המבוססות על הקושי להבחין בין לוחמים צודקים ובלתי-צודקים. אלו הם שיקולים מעשיים שונים מאלו שאוצוקה הציע שנתאר לעצמנו כנעדרים על-מנת לשקול אם עדיין יש לראות בהענשת לוחמים בלתי-צודקים טעות. כך שהבסיס לחסינות שלהם מעונש הוא בסופו של דבר מעשי ואיננו תומך בטענה שיש להם זכות מוסרית להרוג, במובן שזכות גוררת הרשאה. זכות להרוג ממין זה איננה יכולה להיגזר מההיתר החוקי להרוג, שיסודו תואם את אי-המוסריות של ההרג עצמו.

(McMahan, “Who is Morally Liable,” 545-6)

מרתק לעקוב אחר פיתולי היחס בין החוק והמוסר בטיעונים הנגדיים בין מקמהן ואוצוקה. החוק עצמו צריך להיות מוסרי (לפי שניהם), והענשה בחוק של אדם שלא הפר את החוק תהיה לא רק בלתי-חוקית, אלא גם בלתי-מוסרית, אפילו המעשה של הנאשם הוא בוודאות מעשה בלתי-מוסרי. אני נזכר בהקשר זה בדברים שכתבתי על החובה המוסרית שבציות לחוק (פוסט שנזכרתי בו גם אגב הפוסט הקודם, בנוגע לחוק החרם, והעמדות השונות שלי ושל דובי בנוגע לתגובות הראויות לחוק הזה).

הקושי להבחין בין לוחמים מוסריים ללוחמים בלתי-מוסריים נשען על אותה הבחנה בין הצדק עד המלחמה והצדק במלחמה. מקמהן מדגיש שכשהוא מדבר על "אזרחים בלתי-צודקים", הוא מתכוון במובן טכני לאזרחים של מדינה שנכשלה במבחן הצדק עד המלחמה, ולכן כל אזרחיה הם בבחינת אזרחים בלתי-צודקים, מבלי קשר להתנהגותם במלחמה עצמה (ממילא אנחנו מניחים שאזרחים אלה אינם מעורבים בלחימה, כי אם הם מעורבים בלחימה ולא מזהים את עצמם כלוחמים, הם אינם בגדר אזרחים, אלא לוחמים בלתי-צודקים גם בתוך הלחימה). אבל הלוחמים נבחנים לא רק מצד ההשתייכות שלהם והצדק של הצד שלהם עד המלחמה, אלא גם על הנוהג שלהם בזמן המלחמה. תיאורטית יכול להיות לוחם ששייך לצד הצודק, ואפילו שכל היחידה שלו נהגה באופן ראוי בזמן הלחימה, ולכן הוא באופן מוחלט שייך לצד של "הלוחמים הצודקים", אך די בפעולה בלתי-צודקת אחת שלו במהלך הלחימה, כדי להפקיע אותו מכלל זה, ולהפוך אותו ללוחם בלתי-צודק. ההבחנה הזו קשה, ודאי כשאין לנו עניין בצדדים של שחור ולבן בתוך הסכסוך הישראלי-פלסטיני, ושני קווים מנחים צריכים להיות לפנינו בכל דיון בנושא: ראשית, להכיר בכך שאי-צדקתו של החייל הבודד איננה מכפישה את המערכת בכללה, ואפשר גם לגנות את החייל הבודד, וגם להצדיק את המלחמה. שנית, לוודא שהמערכת איננה נוהגת כך בחייליה כדרך לנקות את עצמה על-פני השטח, ולטעון לעשבים שוטים הפוגמים בשלמות המערכת.

McMahan, Jeff. Killing in War. Oxford and New York: Oxford University Press, 2009.

____. “Who is Morally Liable to be Killed in War,” Analysis 71.3 (2011): 544-559.

Lang, Gerald, Michael Otsuka, Bradley Jay Strawser and Jeff McMahan, “Book Symposium: Killing in War,” Analysis 71.3 (2011): 511-559.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

שוב על היחס בין טרור לפשיעה, ועוד הערה בסוף על מדינה מפורזת

בפוסט על התגובות לרצח באיתמר, העליתי שוב את האפשרות להתייחס לפעולות טרור כקטגורייה פלילית. מובן שכבר יש התייחסות פלילית לטרור במובן זה שפעולות טרור הן עבירה על החוק ושמבצעיהן נשפטים על-פי הדין הפלילי. ועם זאת, להצעה הזו יש השלכות הן ביחס הרטורי-תקשורתי-ציבורי לפעולות עצמן, הן במישור האתי-ערכי של היחס לטרור, ואולי אף במישור המשפטי-פוליטי.

ראשית, אציין שצורמת לי לעתים ההבחנה בין פשעים קטלניים "על רקע לאומני" לבין פשעים קטלניים בעלי רקע אחר, המכונה לרוב "פלילי" סתם. הצרימה ניכרת במיוחד כאשר טיבו של האירוע טרם הוברר, והקריין מדווח כי " לא ברור אם הרקע למעשה לאומני או פלילי". כמעט אפשר לשמוע דריכות רבתי: אם הרקע הוא לאומני, הרי שזה חמור מאוד שמחבל חדר ללב תל אביב, הרצליה או בת-ים, ודקר אדם חף מפשע. הציבור נמתח כקפיץ כדי לגנות את הטרור, את הפלסטינים, את ההסתה, את השמאלנים, להאשים את משרד הבטחון שאיננו מזדרז בהקמת הגדר, את השב"כ, את מי לא. ואם אלו נערים שפעלו על דעתם עצמם? ניד ראש, צער מעושה, לא יותר מזה. אי-אפשר להפיק לקח פוליטי על הפלסטינים, והעניין דועך.

לכן, אני חש שיש חשיבות להצביע על הדמיון בין הדברים, להזכיר שיסוד פושע בנפש האדם מחפש מוצא, עניין ופעילות. גדל האדם בחברה בה יש סכסוך לאומני אלים, או מהפיכה אידיאולוגית כלשהו, רשאי הוא לרתום את יצריו הרצחניים לאידיאולוגיה הזו. גדל בסתם חברה קפיטליסטית מתירנית, ייאלץ לקנות לו סכין או נשק ולרצוח בלי אידיאולוגיה. התבוננות כזו מחריפה את הביקורת על כל אותם רוצחים שאינם מחבלים, ומוציאה את העוקץ הגזעני מההתבוננות הלאומנית על מחבלים, כאילו יש בהם יסוד רצחני גדול יותר מאצלנו. ולא היא: אותו יסוד רצחני פועל בשתי החברות, ואילו בשנייה הוא מקבל ביטוי בולט יותר בהקשר הפוליטי. גם מבין הישראלים, כמובן, יש כאלה שהיסוד הזה מקבל אצלם לגיטימציה לאומית והם הופכים לגיבורים לאומיים, אף כי עיקר פעולתם היה פגיעה בחפים מפשע. האחדת ההתבוננות מחלישה את הדה-הומניזציה הכללית של האוייב, כיוון שבמקרה כזה הפיגוע באיתמר, למשל, איננו נתפס כמעשה שבאמת נעשה בשם הלאומיות הפלסטינית, או כמעשה ששירת את כלל העם הפלסטיני, אלא ממוסגר כמעשה רצח שמבצעיו ביקשו לתת לו הקשר כזה, ואילו אנו כוללים אותו באותה קטגוריה של הטבח במשפחת אושרנקו או רצח אריק קארפ, למשל. וכך יאה. המניעים האידיאולוגיים של המבצעים אינם צריכים לעניין אותנו במקרים כאלה, אלא רק כוונותיהם הרצחניות. אם האידיאולוגיה ראויה או צודקת, היא תישמע ותפלס לה דרך במעשי צדק ובדברים, ואין לה צורך במעשים כגון אלה. על אחת כמה וכמה כשאין אידיאולוגיה.

הבעייה השנייה שההפרדה הזו יוצרת היא מיסגור פשעי טרור כאירוע צבאי. במלחמה אנו משהים קודים תרבותיים ומשפטיים מסויימים (לא את כולם, לכן "מסויימים"). בניגוד לטרור ולפשיעה, לא הכוונה המיידית של החייל חשובה, אלא דווקא "הכוונה המורכבת", אותה אידיאולוגיה בשמה הוא פעל. במילים אחרות, גם בין חיילי גרמניה הנאצית, וגם בין חיילי צבא ארצות-הברית נמצאו יחידים שבשעת-כושר מסויימת כיוונו את נשקם וירו על מנת להרוג. הכוונה המיידית היא ליטול חיים, אותה כוונה שביום-יום היא החמורה מכל. אבל החייל האמריקאי שפעל כך, עשה זאת במסגרת גוף רחב יותר, בהקשר רחב יותר, כאשר הכוונה המורכבת, או האידיאולוגיה שבשמה הוא לחם, היא מאבק למען החירות, השוויון והצדק, ואילו החייל הגרמני עשה זאת למען מישטר חשוך ואידיאולוגיה דכאנית. כך אנחנו מעריכים את מעשיהם בבחינה ערכית, ועל כן כמעט ואין מקיימים משפטים לאנשים שהרגו בני-אדם אחרים בשעת קרב. מיסגור הטרור במסגרת לאומנית מציב אותו באיזור דמדומים בעייתי הנתון בין דיני המלחמה לבין דיני הפשיעה. כך, כאשר אנשים מדברים על שחרור מחבלים למען חייל חטוף, הם בעצם משווים את כל המחבלים לחיילים, מבלי להבחין בין אלו המוגדרים מחבלים שפעלו כנגד מטרה צבאית לבין אלו שפעלו כנגד אזרחים (ואלו שפעלו באופן לא-אלים, ומוחזקים בכלא רק משום שמחו כנגד הכיבוש, תוך הפרת צו אלוף כזה או אחר).

העמדה הזו, המשווה את כל סוגי הפעילות וההתנגדות לפעילות חיילית של צבא אוייב היא בעייתית מאוד מבחינה מוסרית, אם כי בעייתית לא פחות היא הבחנה מוסדרת מבחינה משפטית. הבחנה כזו איננה יכולה להיעשות מבלי שישתמע שישראל מתירה פגיעה בחייליה אך לא באזרחיה, כאשר ברור שאף ממשלה איננה יכולה לומר במפורש שהיא מתירה פגיעה בחייליה (גם אם זהו המצב דה-פאקטו בשעת הקרב). אך כל עוד המדינה לא נקטה בהפרדה כזה, קשה לטעון כנגדה על שאיננה מבחינה בין סוגיהמחבלים הללו בזמן משאים-ומתנים מעין אלה. הבעייה נכונה ביתר שאת כאשר המדינה מבקשת לשחרר אסירים במסגרת הסכם שלום.

הסכם מדיני עם הרשות הפלסטינית מבסס אותה כישות מדינית ואת אלו שפעלו למענה כחיילים שלא הוכרו ככאלה משום שלא הייתה מדינה ולא הייתה לה צבא. לכן, הגיוני לבקש את שחרורם של אותם פעילים שעשו מעשים שבזמן הכיבוש היו אסורים, ואילו לאחריו הפכו מותרים. הדבר דומה לגבי אסירים פוליטיים בכל מציאות של משטר משתנה, למשל שחרור אסירים פוליטיים בתום משטר האפרטהייד בדרום-אפריקה או עם סיום משטרים רודניים אחרים. אלא ששוב מתבקשת הבחנה בין אלו שהפרו חוק שהיה בלתי-מוסרי, לבין אלו שהפרו חוק שאמנם היה בתוקף ונאכף על-ידי השלטון החשוך, אך תוקפו ומוסריותו של החוק תקפים גם במשטר החדש. בהקשר הסכסוך הישראלי-פלסטיני כדאי להדגיש שהדבר נכון, דומני, לא רק עבור המשטר הישראלי, המבקש לבסס את צידקת כליאתם של אי-אלו פושעים, אלא גם עבור הצד הפלסטיני, שמוטב לו להתעקש על שחרורם של לוחמי חופש, ולקבל את המשך כליאתם של אנשי דמים שפגעו בחפים מפשע. במילים מפורשות יותר: שחרור גורף של אסירים פלסטינים, ללא קשר למעשיהם ולקרבנותיהם (או להיעדר קרבנות ממעשיהם), משרת דווקא את אלו המבקש לראות באסירים מיקשה אחת של מחבלים רצחניים.

מבין הדברים עולה גם הבנה שקריאה למדינה פלסטינית מפורזת ללא צבא יוצרת קושי לקיום סכסוך בעתיד, כפי שראינו כבר בעופרת יצוקה: צה"ל לא יכול היה להתקיף בסיסים צבאיים, משום שאין ברשות הפלסטינית בסיסים צבאיים, ואז גורמים שונים מבקרים את ישראל שתקפה מבנים אזרחיים כולל המשטרה הפלסטינית. ראשית, מי שתומך באמת ובתמים בקיומה של מדינה עצמאית לצידו, צריך לקבל על עצמו שבעצם ריבונותה של המדינה משוקעת העובדה שהמדינה תחליט באופן עצמאי אם רצוי לה צבא אם לאו; שנית, כל מי שמבין שפתרון שתי המדינות לא יוביל לסיום הסכסוך, צריך לקוות שלמדינה הפלסטינית השכנה יהיו אזורים צבאיים שיהיו מובחנים מאזורים אזרחיים, שאחרת הברירה היחידה שתעמוד בפני ישראל בכל עימות עתידי תהיה פגיעה באזורים אזרחיים.

לקריאה נוספת:

על היסוד הרצחני שבכל חברה

מתוך: "מלחמות צודקות ולא צודקות"

עוד מחשבות על כוונה: בין משפט לפילוסופיה

המשפט בין התחום הצבאי לאזרחי

פשעי מלחמה – בין הפרטי לממסדי

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

זוטות

בין מוסר לפוליטיקה

הויכוח על הופעות תיאטרון באריאל מדגים את בעייתיות היחס הישראלי לכיבוש. למה אריאל לא ובאר-שבע כן? התשובה המוכנה היא כי שם הכיבוש זכה להכרה בינלאומית ואילו שם לא. מעניינת במיוחד ההערה של הספרי, איש השמאל הלאומי, כזכור, שבעצם לא רואה פגם מוסרי באריאל. הרי אם הייתה מעוז כיבוש מתועב, לא היה מייחל שהיא תיכלל בישראל במסגרת הסכם מדיני. מצד שני, אם אין בה בעייה כלל, מדוע להתנגד כעת להעלאת מחזותיו שם? כנראה משום שלמרות שאין פגם מוסרי באריאל (לשיטת הספרי), הוא משתמש במעט הלחץ הפוליטי שיש לו, כדי לקדם את הפתרון הפוליטי הרצוי לו. ועד שהפתרון ייושם, יש בעייתיות במעמדה של אריאל, משום שהוא זהה למעמד של מקומות אחרים, שאינם מקובלים עליו, ושצופנים סכנה עבור המדינה והציונות, לשיטתו. זוהי, כמובן, פרשנות שלי להצהרה שלו. נזכיר שביוזמת ז'נווה, בניגוד למפות ששורטטו עד אז, אריאל לא נכללת. זו יכלה להיות התחלה טובה לפוסט שיבהיר את הצעד הדרוש, לדעתי, מצד אנשים הגונים התומכים בפתרון חלוקתי, אך אין לי כח לכתוב אותו. בקצרה: ההסכמה הבינלאומית הקודמת על חלוקה (החלטה 181 של האו"ם) צריכה להיות הבסיס לחלוקה, ומשא-ומתן על החלפת שטחים יכול להסתיים בגבולות 1967, פחות או יותר. רוב התומכים בפתרון חלוקה, מעדיפים שגבולות 1967 יהוו את הבסיס, שמשם נושאים ונותנים על תיקוני גבול. פתרון כזה, בפועל, הוא מה שג'רי הבר כינה "פתרון המדינה היהודית".

אומץ ופחדנות בתהליך השלום

לא ברורה לי החלוקה של אלוף בן לפיה אם נתניהו יחתור לפתרון שתי מדינות יהיה זה "מהלך פוליטי מבריק", ואם לא יחתור אליו, הרי שמדובר באדם לחוץ החושש מאביו ומאשתו. ראשית, לא במקרה נתניהו נשוי לאישה בעלת דיעות ימניות, ולא במקרה אביו הוא רביזיוניסטי. אין זה מופרך שדיעותיו קרובות לאלו הקרובים אליו, ושהוא איננו נתון ללחציהם, אלא שותף לתחושותיהם. חשוב מכך, אנחנו יכולים לשער שאנשי ימין יראו דווקא בפתרון חלוקה את הפתרון של הפחדן הנתון ללחצים, ואילו את המשך הכיבוש כמדיניות אמיצה. אני חושב שאלה ואלה טועים, ושאף-אחד מן הפתרונות איננו "אמיץ" אינהרנטית או פחדני באופן מהותי. אפשר להגיע להסכם שלום מתוך פחד, או להימנע ממנו באומץ ולהיפך. לכן, גם כאן שאלות "מדוע" ו"איך" ימשיכו להעיב על ניתוח ה"מה".

ככלל, כתבה מעניינת מאוד. אחת הנקודות המעניינות ביותר היא שרטוט דמותו הצבאית של נתניהו:

בהתאם לאופיו וכפי שנהג בקדנציה הראשונה, הוא חסכן בהפעלת כוח צבאי. תגובותיו לירי מעבר לגבול מדויקות ומדודות... הוא מרגיש הרבה יותר בבית ב"או"ם-שמום" מאשר בתרגיל אוגדתי או בחמ"ל, וממעיט בסיורים צבאיים.

משבר מביך

אמיר אורן מצביע על מכשולים אפשריים בדרך למינוי הרמטכ"ל:

טירקל הוא כרגע המחסום מפני משבר מביך בהליך מינוי הרמטכ"ל. גלנט יוכל בוודאי לצלוח את מסלול השאלון והראיון ללא רבב מכשיל. אבל מה אם החקירה המשטרתית תגיע בעקבות הרפז אל עוזרים של ברק, אפילו פעלו ללא ידיעתו, ותתחולל מהומה ציבורית שתביא לסילוק שר הביטחון מתפקידו, ושר הביטחון החדש יחליט להמליץ על אלוף אחר לרמטכ"ל? ההיגיון מחייב להמתין עוד זמן מה עד שכל הנתיבים הללו, דחוקים ככל שנראים סיכוייהם, יישללו. וטירקל מתכוון לחכות. הכרעת הדין, יודע השופט, קודמת לגזר הדין.

רשמתי לפניי גם את ההערה הבאה:

כדאי לו לוותר מראש על שנה רביעית; האופק שלאחריו ייראה קרוב יותר לאלופים המתלבטים.

הדים רבים

המכתב של "אם תרצו" לנשיאת בן-גוריון, פרופ' כרמי, ממשיך לעורר הדים. בין המגיבים: אקדמאים מובילים ומוערכים מאוד בישראל ובעולם (כולל אזרחי, גזית, הירשפלד, חבר, שטרנהל ואחרים. קישורים כאן). התגובה הנחרצת הזו היא בדיוק מה שהאקדמיה הישראלית הייתה צריכה, וכל הכבוד לכל אלו שהשמיעו ושישמיעו את קולם למען החופש האקדמי. במישור הפוליטי, לעומת זאת (ולא שאני אומר חלילה שלתנועת הקונצנזוס הציונית יש כוונות פוליטיות), אני לא בטוח שמדובר בפרסום מזיק למרות הביקורת החריפה. בטווח הארוך, לצערי, זה אף עשוי להיטיב עימם.

את התגובה השפויה ביותר, וגם המשעשעת ביותר, כתב אדם שהתכנה (בפסבדונים, אני מניח) ג'ו קריידן, בתגובה לפוסט של יובל דרור:

אני לא מצליח לגרום לסטודנטים שלי לקרוא את המאמרים שבסילבוס, אז להשפיע על העמדות שלהם?

הערה זו הצליחה להאיר באור כל-כך נכון את האיוולת הגדולה של הקמפיין של "אם תרצו" ו"המכון לאסטרטגיה ציונית" (שום קשר בין השניים, כמובן). יש תמימות רבה במחשבה שמרצים משפיעים על דיעותיהם של סטודנטים עד כדי כך שציונים נלהבים יוצאים מהשיעור כשהם אנטי-ציונים. הזלזול במרצים, ההתבוננות הפונקציונלית על הקורס במספר השעות שלו, מספר נקודות הזכות שהוא מקרב את הסטודנט לתואר וכן הדרך הקלה ביותר לעבור את הקורס עם מינימום השקעה אינטלקטואלית (קניית עבודות, קריאת סיכומים של אחרים ועוד) הן כל-כך נפוצות בתוך האקדמיה הישראלית, שהמחשבה שבסילבוסים טמון האיום הקיומי על ישראל היא נואלת כמעט כמו הציפייה שבוגרי מבוא לסטטיסטיקה מוכשרים לעסוק בסטטיסטיקה, או יזכרו משהו מהקורס הזה בסמסטר הבא.

כמובן, שהאינטילגנציה הישראלית משפיעה רבות על הלכי-רוח בציבור. לא עד כדי שינוי הקונצנזוס ב"עופרת יצוקה," אך בתהליכי עומק שעוברים על החברה בישראל. אך השפעה זו נעשית על-ידי שיג ושיח של מרצים עם עמיתיהם בחו"ל, על-ידי הופעות בטלוויזיה וברדיו ופרסום טורים פובליציסטיים בעיתונות הכתובה. אולי כש"אם תרצו" ו"המכון לאסטרטגיה ציונית" יבינו את זה (בנפרד, בנפרד), הם יזנחו את הסילבוסים וינסו לצמצם את מקור ההשפעה האמיתי של האקדמיה.

ובינתיים בעולם

גרמניה ופולין מצמצמות את הצבא הסדיר שלהן; ריצ'רד סילברסטיין מודיע על המינוי הצפוי לראש השב"כ הבא, מגיב לסקפטיות של מלמן בעניין, ומדווח על הצנזורה ביו-פוסט.

ונעבור לפרסומות.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

חשיבותו של החוק כמתווך בסכסוך

אני כותב את הדברים הללו, כפי שגם קראתי את הדיווחים על המשט, בעת חופשה בברלין, במדינה שאחד הסטריאוטיפים היותר נפוצים לגביה הוא המעמד העליון שניתן לחוק. אני מנסה לחשוב מה היחס של ישראל או של ארצות הברית ביחס לחוק. שתי חברות בעלות מסורת משפטית מפוארת, אפילו עוברות תהליך דומה של משפטיזציה, ועדיין החברה עצמה אינה מתנהלת כאילו החוק הוא מעל לכל.

למעשה, ניכר שיש סתירה בין הדימוי של ישראל כחברה עם משפטיזציית-יתר (טיפול עודף בבעיות באמצעות הליכים משפטיים), לבין השחיקה הנמשכת של שלטון החוק. אני חש שחלק מהשחיקה הזו ניכר בעצם הביטוי "שלטון החוק" שכאשר אני אומר אותו בעברית, אני חושב על מושג מאוד בנאלי, משהו שאפשר היה להחליף במילים "צריך לשמור על החוק", בעוד שבאנגלית הביטוי The Rule of Law, אינו מתפרש באוזניי כ"צריך לשמור על החוק" אלא כ"החוק הוא מעל לכל". ראוי היה שבישראל יהיה מאמץ ממשי להחזיר לביטוי "שלטון החוק" את המובן של "החוק הוא מעל לכל", במקום המובן של "צריך לשמור על החוק".

"החוק הוא מעל לכל" – לא משום שהוא בהכרח טוב יותר, חכם יותר, או צודק יותר. החוק הוא מעל לכל כי זוהי פשרה שבה צדדים שונים יכולים לתווך בין עמדות, אמונות ותפיסות-עולם שונות. החוק הוא לא הרבה יותר מסך המאמצים והשדולות של כוחות פוליטיים שונים בעלי אינטרסים וערכים שונים בנקודת זמן מסויימת. אך ההסכמה עליו מאפשרת שיתוף-פעולה בין גורמים שונים. היצמדות בויכוח לדברי החוק מייתרת ים של טיעונים שאינם מאפשרים לנהל דיון מושכל.

תארו לעצמכם, למשל, דיון על המשט שהובילה מרמרה לעזה, ועל תקיפת השייטת. מבלי לשים לב, הדיון על הלגיטימיות של התקיפה יכול להוביל ללגיטימיות של הריבונות הישראלית, לראשית הציונות, לנסיבות החטיפה של גלעד שליט, או להבטחה האלוהית לתת את ארץ ישראל לעם ישראל. אלה סטיות בדיון שקורות באופן תדיר בתקשורת, בצורה מפורשת או ברמיזות משתמעות. הרעש והלהט שנוצר, אינו מאפשר דיון מושכל.

הקביעה שהחוק הוא מעל לכל היא בעייתית, כמובן, בעיקר ככל שמתגברים החוקים שאין מסכימים איתם. כאן צריך להפריד, כמובן, בין חוק שלא מסכימים איתו שאפשר לחיות איתו (או לחיות בלעדיו), לבין חוק שחשים חובה מוסרית להפר אותו. אני מתנגד עקרונית לכל איסור על סמים, אך אין לי שום עניין לצרוך סמים, וממילא אינני חש חובה מוסרית להפר את החוק. הלכה למעשה, זהו חוק שאני חי בלעדיו. אם מישהו חש חובה מוסרית להפר חוק, עליו להפר אותו בהכרת המחיר של ההתנגשות האפשרית עם סמכויות האכיפה, ותוך שמירה על חוקים שאינם רלוונטיים לחוק זה (הרחבתי על כך כאן וכאן).

לבסוף, הכרת שלטון החוק ("שהחוק מעל לכל"), אין פירושה שאי-אפשר לבקר את החוק. הכרת הכוחות הפועלים לעיצובו של החוק היא הכרח של גורם עם עניין חברתי, והגדרת חוק מסויים כחוק בלתי-מוסרי הדורש שינוי היא זכותו של כל אדם. עליונות החוק היא עליונות מעשית, לא עליונות ערכית או תיאורטית – ודאי שלא עליונות מוסרית.

גרמניה, כמובן, עם החיבה שלה לשלטון החוק (ומפעלה המפואר של ה-BGB), מהווה תדיר את הדוגמה הקיצונית ביותר למקרים בהם שלטון החוק יכול להיות הרה אסון. זה לא כזה קשה לדמיין: כל מה שדרוש הם "חוקים לא טובים", והישמעות לחוק. הבעייה הטמונה בביקורת הזו היא שהיא מקפלת הנחה כאילו אין (או כמעט ואין) חוקים לא-טובים כיום, וכאילו יש הסכמה רחבה לגבי אלו חוקים הם טובים ואלו לא. הכרה בשסעים החברתיים שממילא מובילים להגדרות שונות לגבי חוקים לא טובים (וכן ההכרה שמצב זה לא יוכל להשתנות אף-פעם), מבהירה את היתרון שבחוק כמתווך. זהו מתווך זמני, בדרך להמשך הדיון על החוק.

על-מנת לקשור את הדיון באופן ברור ומהודק יותר אל הפוסט האחרון, אני רוצה לומר שהחברה הישראלית נמצאת כבר זמן רב במאבק המשורטט לרוב כמאבק בין מחנה שתומך בצה"ל, למחנה שתומך בזכויות אדם. למשל, הפגנת השמאל ברחבת בית-אריאלה (בה, כך קראתי, נזרק רימון עשן והותקף אורי אבנרי), הוגדרה כמה פעמים על-ידי המארגנים כהפגנה התוקפת את המדיניות ולא את צה"ל, ולמרות זאת בכמה כותרות ראיתי שכתבו "הפגנת השמאל נגד צה"ל".

אלה הם שני מחנות מוזרים, כמעט פיקטיביים. הרי כל אזרח ישראלי שהיו פוגעים בזכויותיו-הוא, היה מזדעק. כל אזרח ישראלי שביתו הותקף על-ידי טילים, רצה את הגנת הצבא. לכן, ההבחנה כאילו יש אזרחים רבים שזכויות אדם אינן חשובות להם, או אזרחים רבים שהיו רוצים בפירוקו של צה"ל – היא דחיקה לפינות שאינה מסייעת לדיון. אמנם, הדאגה של אזרחים לזכויותיהם-שלהם אינה דומה לדאגה לזכויות אחרים (במיוחד כאשר זו פוגעת בזכויות-יתר).

עם זאת, חוסר-עקביות מחשבתית מאפשרת לאנשים לחשוב שהם אינם גזענים, ועדיין לדרוש עבור עצמם זכויות שהם אינם דורשים עבור אחרים. חוסר-עקביות מחשבתית מאפשרת לאנשים לחשוב שכל מה שצה"ל עושה הוא רע, ובאותה נשימה לצפות שאובמה, המפקד העליון של צבא ארצות הברית, יכפה הסדר על ישראל.

החלוקה הפיקטיבית הזו גורמת לכך שהיא נשארת גם במקרים שונים לחלוטין: האנשים שתומכים במפגיני שייח' ג'ראח הם אותם אנשים שתקפו את הממשלה על המשט; האנשים שבזים למפגינים הם אותם אנשים שיצאו להפגין נגד טורקיה ולהביע תמיכה בשייטת 13. בילעין, "עופרת יצוקה", ועוד – אני מבקש להציע חלוקה אחרת, חלוקה שאני לא משלה את עצמי שתקנה לה אחיזה בקרוב, אך שאני עודני מאמין בחשיבות שלה לשיח הציבורי.

בחלוקה הזו, על ישראלים להזדעזע מהפרת החוק (כפי שהמשטרה נוהגת כלפי המפגינים בשייח ג'ראח) גם אם הם לא תומכים במסקנות המשתמעות, ועליהם לתמוך באכיפת החוק, גם אם התוצאות הן הרות-אסון. בנפרד מהדיון הזה, הם רשאים, כמובן, להתווכח עד מחר על פרשנות החוק, ועל הצורך לשנות את החוק (מסיבות ערכיות, מוסריות ואמוניות). במקרים מסויימים, הקונצנזוס הישראלי נוהג כך: למשל, למיטב הערכתי, רוב הציבור הישראלי הסתייג באופן מסורתי מסרבנים ואנשים שיצאו כנגד צה"ל מימין ומשמאל גם יחד. אמנם, אני מסתייג מהקונצנזוס הזה, הנשען על רוח מיליטריסטית ולא על עצם שלטון החוק, אך בהיעדר דוגמה טובה יותר, אשתמש בו.

ההפרדה החשובה הזו בין המחוייבות של כל הצדדים לשמירה על החוק, לבין הביקורת של כל צד על חוקים מסויימים, היא הכרחית לתפקודה של מערכת פוליטית וציבוריות פוליטית. היעדר ההפרדה הזו, שבה כל צד מתיר לעצמו להפר את החוקים שאינם מוצאים חן בעיניו, היא תחילתו של מדרון תלול של כוחניות, שאת פירות ביאושיה אפשר להריח כבר עתה.

זה יצא קצת פחות מסודר מהרשימה הקודמת, אבל אני מקווה שביחד עם שאר רשימות “חוק/מוסר” שלי, זה בסדר, או לכל הפחות באותו בלגן תיאורטי שבו נמצא המחקר האקדמי.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

לקראת דיון מושכל בתקיפת המשט ההומניטארי

קצר, כי אני טס לברלין עוד כמה שעות:

התוצאה הראשונה של אלימות היא בכך שהיא מייצרת עוד אלימות אצל קרבנותיה (במעגלים הולכים ומתרחבים של קרבנוּת והתקרבנות), וכך אנשים משני הצדדים שוראים עצמם נפגעים מהאלימות הזו, צועקים אחד על השני באלימות הולכת וגוברת, והדבר איננו מסייע לדיון מושכל, בלשון המעטה. וללא דיון מושכל, אין שום סיכוי לשינוי מוכוון לטובה (אני מדבר על טווח מאוד ארוך מן הסתם).

לצערי, רוב הדיונים שקראתי ושמעתי בנושא, דיברו ברמת המוסר הראשונה והשנייה של קולברג. כלומר, לא היום שום ערכים נעלים ודיון מהותי לגבי מה ישראל עושה בעזה ומדוע. הדיון המרכזי היה איך זה ייראה, והאם זה יפעל / פעל לטובתנו. עמדה מוסרית צריכה להיות נפרדת ממה שפועל לטובת צד אחד בכל מקרה נתון.

אנשי שמאל צריכים ליישב בינם לבין עצמם את הסוגיה הבאה: בתוך המערך המדינתי-צבאי של העולם (כולל המשפט הבינלאומי וכו' וכו'), מה מותר ומה אסור למדינה לעשות במים הטריטוריאליים שלה, ואילו צעדים מותר ואסור לה לנקוט כדי להגן על המים האלה. זאת סוגייה שהיא נפרדת מהמקרה הספציפי של המשט הזה, כיוון שהמצור עצמו הוא לא-מוסרי ושגוי (ושימו לב להיפוך המעניין בין עמדתי לעמדת רוב מי שתשמעו בשמאל הלאומי: הם תומכים במצור אבל מתנגדים לאופן שבו נעצר המשט הזה).

אנשי ימין צריכים ליישב בינם לבין עצמם את הסוגייה הבאה: אף כי מקובל עליהם שכל מה שצה"ל עושה בשם בטחון המדינה הוא לגיטימי, כיצד הם יכולים לתמוך בפעולה שנועדה לבסס שליטה של ישראל על איזור שהם עצמם טוענים שכבר איננו בשליטה ישראלית?

עוד על הפער בין חוק למוסר

היחס בין חוק ומוסר הוא נושא כה נדוש, ולמרות זאת אין שום פתרון נראה לעין. ההבדלים בין המתדיינים הם כה עמוקים, כולל פערים תהומיים בעמדות ערכיות מהותיות, עד כי לעיתים הם עצמם אינם מיטיבים לנסח את ההבדלים ביניהם, וכל צד טוען כנגד הצד השני, שהוא מתווכח על סמנטיקה בעוד שלמעשה הם מסכימים (מחשבות שלי בעניין עלו בכתב כמה פעמים. ניתן למצוא ריכוז של הדברים על-ידי חיתוך התגיות "משפט" ו"מוסר", ובעיקר כאן, כאן וכאן וכאן).

הקושי המהותי נראה לי כזה: אם חושבים על מצב בו החוק הוא בלתי-מוסרי, ברי לכל שהמוסר הוא מעל לחוק, ומחויבותו של אדם היא למוסר. אם חושבים על מצב בו יש הלימה בין חוק למוסר, לא רק שהציות לחוק הוא אפשרי, לעיתים הוא-הוא המוסר עצמו.

למשל: ציות למערכת הרמזורים בכביש, היא עניין מוסרי לא בפני עצמו (כלומר, אין משהו אינהרנטי באורו האדום של הרמזור שהופך את הנסיעה לבלתי-מוסרית, ואילו באור הירוק את הנסיעה למוסרית), אלא רק בשל ההקשר התחיקתי. הפן המוסרי נוגע לשמירה על חיי-אדם, התחשבות באחרים, שיתוף-פעולה וכו'. הביצוע בפועל הוא הציות לחוק, שבעצמו הוא מוסרי במקרה כזה, כיוון שמי שאיננו מציית לחוק מפר צו מוסרי לא משום עליונותו המוסרית של האור הירוק, אלא משום שכך החוק ציווה, ואי-ציות לו מסכנת חיי-אדם (ולכן איננו מוסרי).

אם נעמת את מצב הקיצון שבו הציות לחוק השרירותי הוא צו המוסר (כמו מערכת הרמזורים) עם מצב הקיצון שבו אי-ציות לחוק הוא צו המוסר (כמו, למשל, חוקי רצח-עם), תתבהר בפער שבין שני מקרי הקיצון האלה, שאלת חובת הציות לחוק: האם החובה לציית לחוק היא חובה מוסרית (בכלל), או שמא החובה המוסרית מחייבת את המעבר על החוק ואת הציות לו חליפות?

שאלה שנייה שמסבכת את המצב: כיצד מיישבים את החובה המוסרית לעבור על החוק עם הסובייקטיביות של המוסר? אם אין שום חובת ציות לחוק בפני עצמה אלא כאשר החוק איננו סותר את המוסר (ולא כל שכן אם נצמצם זאת למקרים בהם החוק הוא פועל יוצא של המוסר), הרי שיחד עם הכרת הסובייקטיוויות של המוסר, מדובר בצעד אחד לפני אנרכיה (ועל כך כתבתי בפוסט על קישלובסקי, שהפניתי אליו לעיל). עבור אלו הטוענים שאין חובת ציות לחוק, אלא למוסר בלבד, דוגמת פילוסוף המשפט יוסף רז, ודאי שהדבר מחייב תפיסה של מוסר עליון, נעלה, שאיננו רלטיביסטי (דומני כי בכך, אגב, רז יוצר הלימה בין היותו פוזיטיביסט במובן המשפטי של המילה, למובנו הפילוסופי-אפיסטמולוגי של המושג "פוזיטיביזם" – שני מושגים שאינם חופפים בהכרח, ופעמים רבות אף עומדים בסתירה).

אלא שגם אם מישהו מבקש לטעון שישנו מוסר אחד, עליון, שחובת הציות אליו נעלה מחובת הציות לחוק (או, לחלופין, שאליו חובת הציות היחידה), הרי שאי-אפשר להתכחש לכך שלאנשים שונים יש תפיסות מוסריות ועמדות ערכיות שונות ואף מנוגדות. כלומר, המציאות הפוליטית היא כזאת שבה אנשים מאמינים במערכות מוסר שונות, וגם אם הפילוסוף יהיה מסוגל להפריך כמה מהן, ולהוכיח שהן אינן מוסריות, או אינן עומדות בקריטריונים של מערכת קוהרנטית, עדיין מדובר בעמדות המסוגלות להניע לפעולה, מתוך שכנוע עמוק בצו מוסרי עליון העומד מעל לחוק.

נראה שעל-מנת לספק מענה למציאות הפוליטית המוחשית הזו, יש חובה (ולא רק משפטית, כי אם גם מוסרית), להדגיש את חובת הציות לחוק, שהיא חובה ממשית, מתוך הכרת תפקידו של החוק בחברה ובפוליטיקה, כאמצעי המסדיר את מערכות היחסים בין פרטים ובין פרטים לארגונים, מוסדות וזרועות השלטון. ודאי שבמקומות בהם התנהלות אנושית ספונטנית אפשרית ללא התערבותו של החוק הדבר הוא מבורך, אך בכל מקרה של קונפליקט, עליונותו של החוק צריכה להתאשרר.

הפער בין חובת הציות לחוק לחובת הציות למוסר מוסבר בדרך הטובה ביותר בפער האימננטי שבין הפרט לכלל: הפרט יכול ליטול על עצמו חובה מוסרית שהוא רואה אותה כנעלה על החוק. הכלל מחוייב לחוק, ולא למוסר, כיוון שהדרך היחידה בה הכלל יכול להסכים על עמדה מוסרית כלשהי, היא על-ידי החוק. כאשר הפרט נוטל על עצמו להפר את החוק, ודאי שהוא גם מפקיר עצמו לכוחו של החוק לדון אותו ולבחון את מעשיו ככל אדם שמפר את החוק. אם הפרת חוק אחד עלתה בקנה אחד עם חוק אחר, יוכל אותו פרט לטעון זאת להגנתו במשפטו. אם הפרת החוק נעשתה משום שהחוק לא היה מוסרי בלעדיו, לכל הפחות ישנו הסיכון שהשופטים, בהיותם כפופים לחוק, לא יוכלו להכיר בכך או לדון אותו באופן זה. אך אם הוא מאמין בזה, הרי שעליו לקוות שהדברים יתבהרו ויתבררו כך ביום מן הימים, בעוד הוא משלם את חובו למערכת שאת חוקה הפר. כך, הפרת החוק מצו מוסרי, נעשית באופן שחוזרת ומאשרת את מעמדו המוסרי של החוק.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

בין ההכרח המוסרי להתנגד לחוק לסמכותו המוסרית של החוק

במסגרת החלום שלי להיות חוקר מקרא ראוי יום אחד, יש לי תת-חלום לפרוייקט ארוך שנים סביב עשרת הדברות. תאמרו, גם כן חלום. אם כבר חולמים, אז למה לא לשאוף לגדולות: מל"ק, למשל, הפנה את משאבי חלומותיו אל חלום שבו יום אחד, תקום אומה זו ותגשים את משמעותה האמיתית של אמונתה. לנון, והוא לא היה היחיד, חלם על עולם ללא מדינות או דתות. אחרי חלומות כאלה, החלום שלי נראה כנפילה מביכה מרוחו הנשגבה של האדם, אל פח המציאות האפרורית. מצד שני, לפעמים נראה לי שהרבה יותר פשוט לחלום על משהו שיודעים שלא יבוא. החלום איננו מהווה סכנה מיידית, איננו מציג תביעה מוחשית. לחלום על משהו שעשוי לקרות, שתובע ממני לעשות משהו, זה כבר מסוכן. אני מספר את כל זה בדרך אגב, כיוון שבמסגרת אותו תת-חלום לפרוייקט ארוך-טווח על עשרת הדברות, צפיתי לפני כחודשיים-שלושה בסדרת עשרת הדברות של קישלובסקי (הטוב שבהם, בעיניי, היה "לא תענה ברעך עד שקר", ולא כמקובל, "לא תרצח").

כל זה לא חשוב: בתוספות שנלוו למהדורת הדי.וי.די. הייתה תוכנית טלוויזיה ששודרה בפולין, שאלות ותשובות עם קישלובסקי. באולפן ישבו מול קישלובסקי קהל של כ-15 איש, אם אני זוכר נכון, והם פשוט שחטו אותו. "למה אתה עושה סרטים שהקהל לא אוהב?", "למה העם צריך לממן לך סרטים שהם לא טובים?" "מהי האמירה הפוליטית שלך?" "למה אתה לא מיישר קו עם השלטונות?" – לאו דווקא הניסוחים הללו, אני לא זוכר במדוייק, אבל זו הייתה האווירה. לכאורה, סתם שידור בולשביקי, ובשם ה"דמוקרטיה" משסים את "העם" בבמאי. מצד שני, כשאני חושב על שלטונות סגורים, אני לעולם לא מדמיין שהערוץ הממלכתי מקיים שיח פתוח עם גורמים חתרניים. עוד דוגמה למורכבות של המציאות, שלעולם איננה שטחית. השידור הזה היה במובנים רבים יותר איכותי, יותר מעמיק ויותר מרתק מרוב הדברים המופיעים על מסכי הטלוויזיה בדמוקרטיות כיום. הגאונות של קישלובסקי ניכרה בראיון הזה באופן מצמרר: היכולת להלך בין הטיפות, להגיד ביקורת מבלי לסכן את עצמו, ועם זאת לדבוק באומץ באמת שלו. שאלו אותו אם הוא מתנגד למשטר הצבאי בפולין, וכן מדוע לא ערק כמו חברתו הבמאית אנייסקה הולנד ("אירופה, אירופה" למי שזוכר). קישלובסקי מביע שם עמדה נחרצת: הוא מתנגד לממשל הצבאי, אבל הוא מקבל את תקפותו.

אפשר לחלוק על המשמעות האופרטיבית הפוליטית של עמדה כזו, אך משתקף ממנה כוח מוסרי ותפיסה עמוקה של מהות החוק, היאה למי שיצר סדרה סביב עשרת הדיברות. הנה הדילמה הגדולה: אם מקור סמכות החוק היא מוסריותו, וכל אדם יכול לשפוט את מוסריותו של החוק לבדו, אז לחוק אין שום סמכות, דה-יורה, ולעתים גם דה-פקטו. חוק ללא סמכות, איננו חוק כלל.

מצד שני, אם מכירים בכך שמקור סמכותו של החוק איננה במוסריות שלו, אלא במקום אחר, הדבר יכול להוביל למצב מסוכן, שהתגלמותו הקיצונית ביותר היא כמובן "מילוי הפקודות בלבד" בגרמניה הנאצית. כי מה קישלובסקי אומר באמירה הזו? הוא שומר בידיו את יכולת השיפוט המוסרית, ובאמצעותה הוא קובע שהוא מתנגד לחוק, שהחוק צריך להשתנות. אך עד שישתנה, הוא מציית לחוק. איזו אפשרות הייתה בגרמניה הנאצית לשנות את החוק מלבד שימוש בכוח המתנגד לחוק הזה? בסופו של דבר, הכוח הזה בא מבחוץ, כלומר על-ידי גורמים שמלכתחילה לא היו כפופים לחוק הזה. ועדיין, העובדה היא שהחוק לא הותיר אמצעים לשנות אותו אלא על-ידי התנגדות לו.

כך שההכרח המוסרי להתנגד לחוק הוא משהו שהן מבחינה תיאורטית-פילוסופית-אתית, והן מבחינה פוליטית-מעשית, נותר תמיד כאופציה. עם זאת, נראה לי שאופציה זו שמורה להפרה של החוק שאותו צריך לשנות, ולא לכל חוק של המערכת הרודנית, או אפילו של מערכת בעלת חוק פסול אחד (כיוון שזה שומט את הבסיס מתחת לקיומה של חברת-חוק כלשהי). נראה לי שבזה אני לראשונה מנסח לעצמי שאני מתנגד קטגורית למרד האזרחי באופן בו נוסח והומחש על-ידי תורו. אפשר להתווכח על היעילות הפוליטית של אי-תשלום מיסים כאמצעי מחאה, אך נראה לי שמבחינה אתית ומשפטית כמעט ואין ויכוח: זהו אמצעי שיש בו יותר כדי להיטיב זמנית עם המוחה מאשר לקדם את שינוי החוק שהוא מעוניין בו. פתלתלות המחאה איננה יכולה להבטיח את הצלחתה, ובו-בזמן היא מערערת על יסוד חשוב לקיומה של מדינה.

הפרת חוק כאמצעי מחאה צריכה להיות גורפת, קרי: הפרתו בכל עת שיזדמן (ודוק: כשמזדמן, ואין צורך לחפש אותו דווקא), במיוחד בפעמים בהן יש בה כדי להועיל פוליטית (כלומר, ערעור על השלטון, משיכת תשומת-לב תקשורתית, וכו'). מובן, שהפרת החוק יכולה להיות הן יעילה פוליטית והן תקפה מוסרית רק אם היא נכרכת בסירוב לשתף פעולה עם שלטונות החוק ביחס לאכיפתו של החוק המופר. אין צורך לסירוב מוחלט לשתף פעולה עם השלטונות (בכל עניין שהוא, בניגוד לדעת תורו), ואין צורך להפר את כל החוקים. אך ללא הסירוב לשתף פעולה עם גורמי אכיפת החוק ביחס לחוק המופר, הפרתו הנקודתית הופכת למעוקרת ממשמעות פוליטית. אם כבר, היא גוררת את ההיפך הגמור, בזה שהיא מאשררת את תקפותו של החוק. מובן שלסירוב כזה יכול להיות מחיר. קישלובסקי איננו מסתיר: הוא לא הפר את החוק, כיוון שלא היה נכון לשלם את מחיר הפרתו. לכן, הוא הצהיר במפורש שהוא מתנגד לחוק, אך נכנע לו ומקבל אותו על עצמו.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

פשעי מלחמה – בין הפרטי לממסדי

הדיון הציבורי על פשעי המלחמה שנעשו במהלך "עופרת יצוקה" כושל בראש ובראשונה משום שהוא מערבב בין שני סוגי טענות כנגד פשעים שהיו במבצע, הן מצד הטוענים והן מצד המסנגרים. הטשטוש הזה נוח רטורית, אך מקשה על הדיון (וגם אני כשלתי בו בדיונים קודמים). כדי להבחין בהם כאן, אני אתן להם את הכותרות הללו (לא מוצלחות, אני מודה): פשעים אינדיבידואליים לעומת פשעים ממסדיים.

תחת "פשעים אינדיבידואליים" אני מבקש לכלול כל פגיעה באזרחים שנעשתה ביוזמת יחיד ללא הוראות / פקודות מפורשות מסמכות בכירה, וללא הצדקה מבצעית. חשוב להדגיש: "יחיד" איננו קטגוריה מספרית כאן. אחת היא לי אם מדובר באחד ממשי, או בשניים, או אפילו בחבורה של עשרה, שהלהיבו אחד את השני למעשה. הנקודה היא שזו הייתה יוזמה שלדרגים בכירים (בצבא ומעליו) לא הייתה שליטה על המעשים הללו בזמן אמת.

תחת "פשעים ממסדיים", לעומת זאת, אני כולל כל פגיעה באזרחים במהלך המבצע שהיא תוצאה של החלטה ממסדית: של הממשלה, שר הבטחון, הרמטכ"ל, אלוף פיקוד, מפקד אוגדה.

לפני שאעבור לדוגמאות ואסביר את החשיבות שבהבחנה הזו, חשוב להזכיר שכל מלחמה היא בעצם רשיון לפשוע. לא רק כסיסמה פציפיסטית מתיפייפת שזה לא מוסרי להרוג ושבמלחמה קורים דברים נוראיים. זה נכון. אבל מה שחשוב לענייננו, הוא שבמלחמה יש לאדם הפרטי רשיון לעשות דברים שאסור לו בחיים האזרחיים, ובראש ובראשונה לקיחת חיים של אדם אחר.

פשע אינדיבידואלי, למשל, ניתן לראות בכתיבת כתובות נאצה על קירות בתים בעזה על-ידי חיילים. למרות שזו דוגמה שולית, לכאורה, המהווה פגיעה ברכוש ולא פגיעה בנפש, היא דוגמה מצויינת מכמה בחינות: ראשית, כי אי-נחיצותו של המעשה מבחינה מבצעית כל-כך ברור לעין ואין שום מקום לספק (בניגוד, למשל, לירי באזרחים הנושאים דגל לבן, שאפשר להעלות כל מיני ספיקות באשר מי זיהה ומתי). שנית, משום שהיא מדגישה את סוגיית האינדיבידואל. עמירה הס ציינה, ובצדק, שמעשה כזה ודאי דורש תחושת גיבוי של כל המפקדים, ולכן לכאורה יש כאן עניין ממסדי, אבל לצורך ההבחנה שלי אני מבדיל בין הגיבוי הממסדי העמום (הקרוי גם "רוח המפקד"), לבין החלטות ממסדיות מפורשות. כאן אין שום החלטה ממסדית מפורשת, והיוזמה האישית מודגשת. לבסוף, עצם העובדה שמדובר בפגיעה ברכוש ולא בפגיעה בנפש מעלה בחריפות את השאלה של פשעי מלחמה: דווקא משום שאף-אחד לא נפגע, ואין כאן עניין של "לרחם על פלסטינים יותר משמרחמים על חיילים שלנו," האם מצפים מחיילי צה"ל לנהוג כך? במילים אחרות, גם הימני שההצדקה המבצעית היא מפלטו בכל הדיון, יהיה חייב להודות שכאן אין שאלה של רחמים על האוייב, כי לא מדובר באוייב אלא בקיר שלו. והשאלה בכלל איננה דיכוטומית – יהודים או ערבים, בעד או נגד – אלא שאלה פנימית בלבד: מה קוד ההתנהגות המצופה מחיילי צה"ל? כאמור, זה המקרה הקל ביותר / החריף ביותר, ויש מקרים אחרים בהם הדיכוטומיה הזאת לא עובדת ויש צורך במערכת טיעונים מוסריים מורכבת יותר.

כדי להשלים את התמונה של ההבחנה בין שני סוגי הפשעים, ניקח כעת את הלוחם הבודד: טייס-הקרב המשליך פצצה אל לב אוכלוסייה אזרחית וחש "מכה קלה בכנף", או התותחן היורה פצצות זרחן האסורות באמנות בינלאומיות. למרות שיש מקום לשאלות מוסריות באשר לתפקוד של כל אחד מהאנשים הללו בתוך הסיטואציה הזו (שאלת ה"פקודה הבלתי-חוקית בעליל" הידועה; תירוץ ה"רק מילאתי פקודות" הידוע), הרי שהתמודדות ראויה יותר עם המקרים הללו, כאשר אנו מנסים לחשוב מי אשם באמת ואיך אפשר למנוע הישנות מקרים כאלה, היא דווקא ברמה הממסדית.

משהבחנתי בין שני הסוגים הללו של פשעים, כפי שבאו לידי ביטוי במהלך "עופרת יצוקה", אני רוצה להסביר כעת איך אני חושב שההבחנה הזו תורמת לדיון:

פשעים אינדיבידואליים יהיו תמיד בזמן מלחמה. כפי שאמרתי מיד כשעלו השאלות ועדויות החיילים, התגובה הפסיכולוגית שבה האדם הופך לתת-אדם כדי לשרוד נראית לי בלתי-נמנעת. החוקים כנגד המעשים הללו הם במקומם, אבל הציפייה שכל פיון מסוגל למהלך מחשבתי, מוסרי ולכוחות-נפש ויכולות הדחקה עצומות כדי להרגיש שההרג הזה הוא בסדר, וההרג הזה הוא לא בסדר, היא לא במקומה. אז יש שמקבלים הלם-קרב ומפסיקים לתפקד לגמרי, ויש שהורגים גם את מי שלא צריך להרוג, ויש שמצליחים לשמור על "טוהר הנשק", ויש שהופכים לאכזריים צמאי-דם.

אלה תופעות שמן הראוי שהצבא עצמו היה מגנה ומוקיע, בהכנה לקראת, בשיחות תוך-כדי, ובפעילות משפטית אחרי. אני אומר זאת בלי שום ציפייה שאפשר יהיה לחקור את כל המקרים, או להוכיח את כל הטענות. יהיו מקרים שאנשים לא ידברו, או שאי-אפשר יהיה להוכיח. אבל כשהסיפורים כבר יוצאים, כפי שהם יצאו במלחמה הזו, אז יש צורך בתהליך. כפי שארה"ב ובריטניה שפטו והאשימו חיילים שהתעללו באסירים עיראקיים. אף-אחד לא משלה את עצמו שהמשפטים האלה עצרו את ההתעללויות, או שאלה שנשפטו היו היחידים שעשו זאת. אבל עצם קיום התהליך מעביר מסר חברתי, וכן מרתיע לפחות חלק מהאנשים, בשל הסכנה שהם יהיו השעיר לעזאזל הבא. צה"ל בחר להכחיש ולטייח.

בשביל הפשעים האלה, לא צריך ועדת חקירה בראשות השופט ברק. ועדת חקירה ממלכתית רק תסייע להעמיק את השקר כאילו עופרת יצוקה הייתה יוצאת דופן בהתנהגות האנושית שהוצגה בה. עם זאת, אני מסייג את ההתנגדות העקרונית שלי, ואסביר: בעקרון, מקרים כאלה קורים ויקרו בכל מלחמה, ולכן ועדת חקירה ממלכתית היא תגובה לא-פרופורציונאלית אליהם. מצד שני, אם הצבא באופן עקבי מסרב לחקור את החיילים שלקחו חלק במעשים כאלה, ואין ספק שהיו מעשים כאלה, ייתכן שיש צורך בכוח חיצוני שישנה את הנורמות של הצבא. כדי לעשות זאת, יצטרכו לבסס עדויות ולוודא שבאמת היו מקרים כאלה. אבל השאלה החשובה צריכה להיות "למה הצבא לא התייחס לדברים הללו?" ולא "איך קרו דברים כאלה בזמן מלחמה?"

פשעים ממסדיים, לעומת זאת, יהיה מטופש לחקור. זאב שטרנהל ניסח זאת היטב במאמרו "אין מה לחקור" [הדגשות שלי]:

"הביקורת הישראלית על דו"ח גולדסטון מתעלמת מעובדת יסוד: דפוסי הפעולה שננקטו בעזה נקבעו כבר למחרת מלחמת לבנון השנייה. בקיץ של שנת 2006 התברר סופית, שהחברה הישראלית לא תהיה מוכנה עוד לעמוד במלחמת ברירה התובעת קורבנות. ישראל רוצה בניצחונות צבאיים, אך מסרבת לשלם את המחיר האנושי הכרוך בהם.

"לכן התקבלה החלטה מפוכחת, פרי של שיקול פוליטי קר, לנהל את מסע העונשין נגד עזה בלא אבידות. אין ישראלי, במיוחד לא מי שהיו בעצמם חיילים, שחיי הצעירים במדים אינם יקרים לו. אולם המשמעות המעשית של הכרעה זו היתה, שאת המחיר הכבד תשלם האוכלוסייה הפלסטינית כולה, בלא הבחנה.

"לפיכך אין צורך בוועדת חקירה ישראלית – כי אין מה לחקור: העניין כולו ברור כשמש בצהרי היום. מאחר שאנשי החמאס פועלים מתוך ריכוזי האוכלוסייה באחד האזורים הצפופים ביותר בעולם, כל ניסיון להגיע אליהם בלא פגיעה באזרחים הוא בלתי אפשרי. אילו הוחלט לשמור על חיי האזרחים, היה צריך לאמץ דפוס פעולה אחר לגמרי: פשיטות נקודתיות בעומק שטח האויב, העלולות להיות יקרות מאוד במונחים של חיי חיילינו.
"וכך, על מנת לנהל מלחמה מתוך אפס אבידות לכוחותינו, החליטה ההנהגה הפוליטית והצבאית לעשות שימוש מסיבי בעוצמת אש אדירה, בלי שתהיה יכולת להבחין בין לוחם המכין רקטה לשיגור לבין ילד המשחק בחצר. לצורך זה גובשה גם דוקטרינה מוסרית חדשה מבית מדרשם של פרופ' אסא כשר והאלוף עמוס ידלין, המוכרת היום בשפת היום יום הישראלית כ"רשיון להרוג".
"ואמנם, כל מקבלי ההחלטות ידעו מראש, שבעזה יתרחש אסון כבד. הצבא ביצע בדייקנות את ההנחיות שקבל ממוריו הרוחניים, ממפקדיו ומהממשלה עצמה. הוא לא ביקש בכוונה תחילה להרוג אזרחים, הוא רק פוצץ, מחק ושיטח כל מה שנראה נחוץ לצורכי תצפית, תמרון והתקדמות. מאחר שכל מבנה היה יכול לשמש עמדת לחימה לאנשי החמאס – לא היה גבול לבנק המטרות."

האו"ם חקר, כצעד פוליטי שנועד להפעיל לחץ על ישראל, אבל יהיה זה טיפשי (או יותר נכון, צבוע) מצד ממשלת ישראל למנות ועדת חקירה שתחקור כשהדברים ידועים.

על כן, אלה שדורשים חקירה כנגד מאורעות "עופרת יצוקה" צריכים בראש ובראשונה להבהיר לעצמם מה הם מבקשים לחקור: את מקרי החייל הבודד שירה על אזרחים (אם אפשר למצוא אותו, אכן יש לחקור אותו, אך זה תפקידו של מצ"ח, ואם מצ"ח לא יכול לזה, אז רשויות הפלילים בישראל – אין צורך בועדות חקירה) או את השימוש בכוח אש מופרז (אין צורך בוועדת חקירה, אלא בקבלת החלטות פוליטיות)?

אין לנו צורך בעוד ועדת אור או בעוד דו"ח וינוגרד. אלה שרוצים שלא יהיה עוד מקרה כמו עופרת יצוקה, צריכים לנסח את הדברים שצריכים להשתנות במלחמה הבאה, כולל המחיר האפשרי שלהם, ולהתארגן פוליטית כדי שהמסר הזה יעבור במוסדות הרשמיים של ישראל. זינוב ברשות המבצעת באמצעות הרשות השופטת הוא טוב במינונים מסויימים ולדברים מסויימים, אבל לא כדרך חיים.

[נכון, סביר להניח שבמגרש הפוליטי התארגנות כזו תנחל הפסד, כי לרוב הציבור בישראל לא איכפת מחייהם של ערבים, כפי שלא איכפת לו מחירותם. אבל לא נראה לי שבמציאות כזו רצוי להפוך את מערכת המשפט לעלה התאנה של הדמוקרטיה הישראלית כדי לכסות על חוסר הבחירות הדמוקרטיות של הציבור, כפי שמשתקף בהצבעותיו].

 

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

עוד שתי הערות על משפט וחברה

א. בתי-דין דתיים במדינה חילונית

נושא שלא נגעתי בו בפוסט הקודם, אם כי הוא עלה מתוך הקריאה של המאמר היא שאלת המקום של מערכות-משפט חלופיות המתקיימות בצד (או בתוך) מערכת משפט רשמית של המדינה. שאלה זו רלבנטית בהקשר של האיחוד האירופי כקבוצת מדינות פחות הדוקה מארצות-הברית הפדרלית, בה לכל מדינה יש בית משפט משלה, ובנוסף יש בית-משפט של האיחוד, אך עולה ביתר שאת נוכח הזכויות שמבקשים להם בתי-דין מוסלמים באירופה, ובייחוד באנגליה.

בעיקרון, כל עוד מדובר בדין אזרחי, לכאורה אין עניין למדינה לאסור על אופנים שבהם אנשים מסדירים את הסכסוכים ביניהם, כל עוד אמצעי ההסדרה מוסכם על שני הצדדים. לצורך העניין, אם יש לי ויכוח עם אדם אחר (נגיד על כסף. דוד שלי היה אומר: יש עוד משהו שראוי להתווכח עליו?), אנחנו יכולים לקחת את הדיון לבית-משפט כדי שיכריע מי צודק. אבל אין פסול בעצם ההחלטה שלא ללכת לבית-משפט, אם אנחנו פותרים את זה בינינו, על-ידי חבר שלישי, או בורר מקצועי, או ששואלים את דעתה של סבתא שלי, או שמחליטים להכריע את הסוגייה ב"עץ" או "פלי". אז אם אפשר להכריע סכסוך כזה ב"עץ" או "פלי", וזה יהיה חוקי לגמרי מצד המדינה, מדוע שתהיה בעייה ללכת לרב? המדינה יכולה לראות בזה כ"עץ" או "פלי" או שסמכותו של הרב אינה נופלת מזכותה של הסבתא להכריע.

לכאורה, כך צריך להיות. מאידך, דווקא בתרבות דתית שהיא משפטית מאוד באופייה, יש בכל זאת מידה של בעייתיות בפעולה הזו, כיוון שפירושה מערכת משפטית אזרחית מקבילה למערכת הרשמית של המדינה. מקבילה, הווי אומר "מתחרה". אם אנשים חווים תהליך של "משפט" שאיננו נעשה על-ידי שופטים ועורכי-דין, אלא על-ידי רבנים וטוענים, הרי שמערכת משפט זו (שמשקפת גם מערכת ערכים נבדלת) הופכת לשוות-ערך למערכת הממלכתית, לכל הפחות פרפורמטיבית, אך נראה לי שגם במידה עמוקה הרבה יותר. כאשר הקווים בין הדת למדינה אינם מסומנים בבירור, מציאות כזו טומנת בחובה סכנה.

כך, שלכל הפחות מן הראוי שלאנשי דת לא תהיה שום סמכות רשמית של המדינה (ויש להדגיש: אנשי דת, ולא "אנשים דתיים". ודאי שמותר לאנשים דתיים להשתלב במערכת החילונית-ממלכתית של המדינה, כל עוד הם מקבלים את כללי המשחק שלה. הפרדוקס שזה עשוי ליצור אצלם באופן פנימי, הוא עניינם האישי בלבד). כן, רבנים וכמרים לא יוכלו להשיא אנשים באופן שישפיע על הרישום שלהם במשרד הפנים. ודאי שיהיה מותר לערוך את שני התהליכים (החילוני-בירוקרטי, והדתי) במקביל. דיינים שדנים בבתי-המשפט בדיני אישות ובדינים אזרחיים, יצטרכו להבהיר שאין להחלטות שלהם תוקף משפטי מצד המדינה, ואם הצדדים מעוניינים ברשות ממלכתית שתפקח על האכיפה, הם יצטרכו לכל הפחות לאשר את ההסכם שהגיעו אליו בעזרת בורר חיצוני (שבמקרה דנן יהיה הרב), בבית-משפט רשמי.

זוהי עמדת מינימום של פשרה, מתוך רצון לתת חופש דת לאנשים לנהוג על-פי דרכם. בעיקרון, אני חושב שלמדינה שמורה הזכות אם בכלל היא רוצה שגופים זרים יקיימו מצג שווא של בית משפט שאין לו תוקף, ואם אין בתהליך כזה לחתור תחת מעמד בתי המשפט שלה. כלומר, ירצו בני-זוג או שניים שיש ביניהם סכסוך את עצת הרב, יוכלו לגשת אליו בביתו או במקום עבודתו באופן פרטני, מבלי שהדבר ייראה בכלל כמשפט.

ב. רפואה, משפט וערכים

האופן שבו החוק מעצים את הממסד או שם לעצמו סייג כדי שלא להשתלט יותר מדי על זכויותיו של הפרט נמצא גם בבסיס מאמר שמתפרסם בכתב העת הבינ"ל לגישות פמיניסטיות לביו-אתיקה. המאמר, מאת אנה גוטליב, עוסק במהגרים רוסיים בארה"ב, ובייחוד במהגרים שהם חולים ומבוגרים, והאופן שבו מערכת הבריאות מתמודדת איתם.

סוגיית מערכת הבריאות האמריקאית נמצאת כעת בכותרות, כידוע (מקור מידע שאני נעזר בו הוא בלוג חדש שהניו יורק טיימס פתח כדי לרכז בו ידיעות בנושא), ואף כי המאמר הזה איננו דן ברפורמה הספציפית המוצעת או בשאלות הנוגעות לביטוח באופן כללי, הוא בהחלט מעלה סוגיות שנוגעות גם לדיון הזה.

בכלל, המאמר הזה הוא עוד דוגמה ליכולת של מאמר שנשמע לכאורה מאוד ספציפי לעסוק בסוגיות שהן רחבות מאוד וחורגות הרבה מעבר למקרים הספציפיים שהוא עסק בהם (יחסי אמהות-בנות בקרב מהגרים רוסיים לארה"ב, בהקשר של בריאות וגיל האם).

המאמר מביא כמה דוגמאות, כולל דוגמה אישית ממשפחתה של גוטליב, בהן היה פער בין מה שהמטופלת (האם) רצתה, לבין מה שהבת רצתה. במקרים רבים, הבת איננה בת בלבד, אלא גם על תקן מטפלת של האם, גם אם היא איננה מסוגלת להקדיש עצמה להיות מטפלת בליווי צמוד (על קצה הלשון עומדת הערה על מהגרי עבודה בישראל, מיקור-חוץ של טיפול בישישים, אבל אני דוחה את הדיון הזה להזדמנות אחרת). כלומר, הרצון של הבת (למשל, לגבי ההחלטה לאיזה מוסד להעביר את האם ואיפה) הוא בהחלט שיקול שיש להביא בחשבון, אם הכוונה היא שהבת תמשיך לבקר את האם באופן רציף. הסיפור הופך לבעייתי, וטעון רגשית כמובן: הטיפול של הבת הוא משהו שייתכן ומסייע למצבה של האם, מייצב או אפילו משפר אותו, אך גם עשוי להיות משהו טעון, תרכובת לא נעימה של הכרת-תודה, רגשות-אשמה וקושי לעבור בצורה בריאה את היפוך התפקידים.

גוטליב שואלת מה התפקיד של מערכת הבריאות בסיפור הזה? עד כמה רופא מחוייב להפנות את המטופלת שלו למוסד שהיא רוצה בניגוד לרצונה של הבת, כאשר הבת חושבת שהאם איננה שקולה דיה בגילה או מצבה כדי לקבל את ההחלטה הנכונה? מצד שני, החלטה של הרופא לא להתחשב ברצון המטופלת עשוי להכיל מימד של הדרה (בגלל הזיקנה, בשל היותה מהגרת שאינה יודעת לעמוד על זכויותיה בהקשר של המאמר, או בשל סיבות אחרות).

כיוון שמדובר בסיטואציות מאוד מורכבות, היא איננה מציעה תשובה אחת או פתרון קסם, אלא מדגישה את הצורך בשיחה פתוחה בין הצדדים, וכן בקשב ורפלקציה של אנשי מערכת הבריאות פנימה. היא משתמשת לצורך זה במונח "רפואה נרטיבית" (Narrative Medicine) שטבעה ריטה צ'רון. אני אתרגם את הפיסקה שבה היא מתארת את המושג:

רפואה נראטיבית היא גישה לטיפול במחלה שנוקטת רצינות ביחס לשלוש עמדות: ראשית, הסיפורים שאנו מספרים על עצמנו ואחד על השני אינם תיעוד סביל של מאורעות, אלא פועלים פעולה ממשית. שנית, מחלה רצינית קוראת לסיפורים של המטופל ושל הרופא (בין השאר) להיות מסופרים ולהישמע כחלק מהטיפול. שלישית, חולים אינם רק אוסף של תסמינים ומחלות שניתן לטפל בהם בהצלחה ללא קשר לזהות המטופל (עמ' 66).

המאמר הזה דן בערכים יותר מאשר בחוקים, באתיקה ולא במשפט (כפי שעולה אפילו מן הבמה שבה התפרסם). את הגישה המורכבת שהוא מציע לטיפול רפואי אי-אפשר לכפות בחוק, ומעניין שראשיתו בחוקרת שהתמחתה בספרות בעברה. עם זאת, כפי שציינתי, הוא איננו נטול-השלכות לדיון הנוכחי על מערכת הבריאות. הוא מעלה שאלות של הסמכות שנתונה בידי רופאים, ועל הצורך שהתהליך הרפואי יהיה בעל אופי של יחסי-גומלין ולא בעל אופי של רוב זרועות הממשל (אני, השלטון, אומר לך מה לעשות, ואתה חייב להישמע לי).

השיח של צמצום המימד השלטוני במערכת הבריאות נשמע, כמובן, מצד אלה שמתנגדים לרפורמה, אך לעמדה שלהם יש יסוד חזק של הדרה (בייחוד של זרים) שהוא בדיוק מה שגוטליב יוצאת נגדו (אני אדגיש שוב: אלה קישורים שאני עושה. גוטליב לא דנה ברפורמת הבריאות). האתגר, אם כן, הוא דרך שבה החוק מתערב במערכת הבריאות כאמצעי להעצים את הפרטים שנזקקים לה, ובעיקר כאמצעי להעצים את אלה שהמערכת אינה נגישה להם (בין אם מכלכלה או מבורות). בה בעת, לשים סייגים לעצמו שלא לתבוע סמכויות-יתר, הן בשל העובדה שגישה כזו אינה מסייעת להבראה (כפי שטוענות גוטליב וצ'רון), והן משום שזו תהיה דרך אחרת של הדרה.

Gotlib, Anna. "Stories from the Margins: Immigrant Patients, Health Care and Narrative Medicine." International Journal of Feminist Approaches to Bioethics 2,2 (2009): 51-74.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה


משפט וחברה: בין ערכים לעקרונות

א.

בתור מי שתמיד ראה עצמו כאיש של ספרות, הבחירה לעסוק בחוק ומשפט בדוקטורט שלי לא הייתה מובנת מאליה. מעלתי איננה בפילוסופיה, אך במעט שלמדתי תמיד נמשכתי לשני תחומי עניין ראשיים של הפילוסופיה: האסתטיקה והאתיקה. חשבתי שהאסתטיקה תהיה השלטת בשלב הזה של לימודיי: שאלות בנוגע לאופן שבו דברים מיוצגים, מועברים, מסומלים; העיבוד של רעיונות מופשטים אל תוך מערכת מילולית אסתטית, שבה הסגנון איננו קישוט בלבד, אלא גם כלי המשרת את הרעיון. אמנם, את הפן הזה אני לוקח איתי גם בלימודי החוק. האופן שבו החוק מתנסח ולא פחות חשוב מזה האופן בו הוא איננו מתנסח, מעסיקים אותי רבות.

עם זאת, פניתי גם לשאלות רחבות יותר הקשורות לחוק ומשפט, הן מן הצד הרעיוני שלו והן מן הצד המעשי והחברתי. בהחלטה הזו הייתה מקופלת הכרה כפולה: ראשית, ההכרה בדבר עליונות החוק בתרבות ובדת היהודית. אינני בטוח שאעסוק תמיד בחוק, אך היה לי ברור שאת הצעד המחקרי המשמעותי הראשון שלי אני מוכרח לעשות בתחום זה, אם אני רוצה להבין את המסגרת שבה היהדות פועלת. אפוקליפטיקה, מיסטיקה, מדרש, אגדה – אלה כולם מרכיבים הכרחיים של היהדות, ואין להבינה בלעדיהם. אבל הסיבה שהוגים רחוקים כל-כך בתפיסת עולמם כגון הרמב"ם והאר"י (למשל) נחשבים שניהם יהודים, היא בגלל השמעותם לחוק. ללא קיום מצוות, מצד מי מהם, הייתה בזה משום פריצת המסגרת. כל עוד אין ערעור על המצוות, הדיעות יכולות להיות רחוקות זו מזו כרחוק מזרח ממערב.

ההכרה השנייה היא בעליונותו של החוק בחברה בה אני חי. אינני מדבר רק על החברה הישראלית או החברה האמריקאית, שתיהן חברות שמדובר בהן כחברות שעברו תהליך מואץ של משפטיזציה (ומי השפיע על מי תהיה שאלה יפה של ביצה ותרנגולת, שלא כמו ברוב תהליכי התרבות המכונים "אמריקניזציה"). כל חברה מושתתת על חוק כלשהו. מציאות פוליטית – ואין זה משנה אם זו דמוקרטיה, דיקטטורה, מונרכיה או אנרכיה – מניחה קיומם של כללים מסויימים שמסדירים את אופן ההתנהלות בין פרטים. בלעדי הכללים האלה, המשחק הפוליטי היה חסר ערך, כיוון שלא הייתה דרך לצבור כוח. זהו תהליך דיאלקטי, כמובן, כיוון שהמציאות הפוליטית מניחה קיומם של כללים, אך הכללים אינם מספקים את המסגרת בלבד, הם גם תוצר של מאבקי הכוח. ולא רק מציאות פוליטית. גם מציאות אישית, בין-אישית, רגשית – הכל מניחים קיומם של "מותר" ו"אסור" וגם של "צודק" ו"בלתי-צודק".

כך שלימוד החוק העברי הקדום איננו רק מפתח לעמוד על טיבה של "יהדות". לימוד שורשי החוק, מקורות החוק, תולדות החוק הוא לימוד מקורות החברה, מקורות יחסי אנוש ומאבקי כוח. זהו לימוד פרטיקולרי, לאומי-תרבותי אך בה בעת חקר של יסוד אוניברסאלי בתרבות האנושית.

ב.

בחוברת האחרונה של כתב העת של אוקספורד ללימודי משפט, מצאתי מאמר מאוד מעניין של פרופסור אנגלי בשם אנדרו וויליאמס שעסק במערכת המשפט של האיחוד האירופי (הפרטים כרגיל בסוף). הטענה שלו, בקצרה, היא שבית המשפט של האיחוד האירופי איננו מבטא תפיסת עולם מגובשת, וככזה ההחלטות שלו אינן נשענות על ערכים, ולכן הוא גם איננו יכול להביא צדק. יתר על כן, מהטענה שלו עולה שכל פסיקה של בית המשפט חותרת תחת עצמו, כיוון שהיא משמשת עוד מקרה לחוסר-העקביות הערכית שלו, שתרוקן אותו מתוכן. לפני שאמשיך, אעיר בקצרה שהפתרון שהוא מציע לבעייה היא גיבוש מערכת ערכים (חוקה?) שלאורה יוכל לפעול בית המשפט של האיחוד. את הפתרון הזה אין בית המשפט יכול לייצר בעצמו, ויש צורך בהתערבות של מחוקקים שינחו את בית המשפט בכיוון הנכון.

המאמר מתריס ומעורר מחשבה, ואני נותרתי עם כמה תהיות ושאלות בלתי-פתורות. השאלה המטרידה ביותר היא האם המציאות שוויליאמס מתאר נכונה רק לגבי בית המשפט של האיחוד האירופי בשל הנסיבות הפוליטיות הייחודיות בהן הוא נוצר, או שמא הביקורת שלו תקפה לגבי כל בית-משפט (בפוטנציה או בפועל), ובנוסף – האם היא תקיפה לגבי בית המשפט הישראלי.

בעקבות הוגים אחרים (ובראש ובראשונה יורגן הברמס), וויליאמס מציע הבחנה בין ערכים, עקרונות וסגולות (עמ' 559). ההבדל בין ערכים לעקרונות הוא מהותי לעומת החפיפה הסמנטית המקובלת ביניהם (אני בטוח שאני משתמש בהן כמילים נרדפות): "ערכים" קשורים למטרות, כלומר דברים בעלי-ערך שיש לשאוף אליהם, בעוד "עקרונות" מציינים את מערכת המחויבויות (הפוליטית-ממסדית, בראש ובראשונה). משתמע מכאן ציר לינארי עם תנועה קדימה – מערכת עקרונות היא מה שאדם בא ממנו, מערכת ערכים היא מה שאדם שואף אליו. הסגולות (virtues) לפי וויליאמס (ובעקבות אלסדייר מקינטייר), הן המערכת המתווכת בין הערכים לעקרונות.

הכל טוב ויפה, אלא שוויליאמס טוען שבית המשפט של האיחוד האירופי "תקוע" בעקרונות שהותוו עבורו. עקרונות אלה, לפי הבנתי, הם סך של מאבקים בין קבוצות שונות, וכן נסיון לא להרגיז אף מדינה באיחוד, ולכן נייטרלים ככל האפשר מחד, אך גם בעלי ערכים סותרים מאידך. השפיטה על-פי ה"עקרונות" היא אמצעי של בית המשפט המאפשר לו להמשיך את שלטונו, אך באופן פרדוקסלי היא גם חותרת תחתיו, כאמור, בהיותה נטולת ערכים, וככל שהחשש לקבוע "ערכים" ממשיך לייצר קיפאון ותלות גוברת ב"עקרונות".

כדי להדגים את הטענה שלו שבית המשפט איננו שופט על-פי ערכים, הוא מביא מקרה לדוגמה של קאדי מוסלמי שזכויות הפרט שלו נפגעה במסגרת המלחמה בטרור. הקושי בטענה של וויליאמס, לטעמי, הוא שאין הוא מביא בחשבון (או לכל הפחות הוא לא התמודד בהרחבה) עם האפשרות שערכים יכולים להתנגש אחד בשני. כאשר יש התנגשות ערכים שכזו, בית המשפט יידרש להכריע בין ערכים שונים. הכרעה זו תהיה במסגרת ה"עקרונות" שיש בידיו (החוקים?), אך גם על-פי תפיסת עולם ערכית, שגם אם היא מחזיקה בשני ערכים כבעלי-חשיבות רבה, ברגע הכרעה ספציפי היא עשויה לבחור ערך זה על-פני אחר (ובהינתן נסיבות שונות, אפילו כגון אווירה ציבורית שונה, היא עשויה לבחור דווקא את הערך שקודם נדחה על-פני הערך שקודם נבחר). האם יש בהחלטות סותרות שכאלה להצביע על חוסר-עקביות, שלא לדבר על חוסר-ערכים? ייתכן. אך בהיעדר דיון עומק באפשרות של ערכים מתנגשים והכלים הערכיים להכריע בין ערכים מתנגשים, עדיין לא שוכנעתי.

הקושי השני, כאמור, היה עם הדיון בבית-המשפט של האיחוד האירופי כמקרה מיוחד. אין לי היכרות עומק לא עם בית-משפט זה, ואף לא עם בתי המשפט בישראל ובארצות הברית. ועדיין, מהמעט שידוע לי עליהם, ידוע לי שכל אחד מהם מתקיים בתוך מאבקי כוח אדירים, המבטאים לא רק מאבק לשליטה, אלא גם מאבק על רוח וערכים. המאבקים הללו מתקיימים בתוך מסגרת ידועה של כללי-משחק, קרי עם "עקרונות". האם לא ניתן היה לתאר גם החלטות של בית-המשפט הישראלי כהחלטות שנעשו מתוך מערכת "עקרונות" המבססת את שלטונו, אך בד בבד איננה עקבית במערכת ערכים שתצדיק את המשך קיומו?

המחשבה שאת התיאור שוויליאמס מספק לבית-המשפט של האיחוד ובעיותיו ניתן להחיל גם על בתי-משפט אחרים (ואולי על כל מערכת משפטית), מעלה שאלה מתודולוגית חשובה: הביקורת של וויליאמס היא מרתקת, חשובה וראויה לדיון. עם זאת, ייתכן והיא מייצגת חשיבה של מערכת משפט "טהורה" שמתקיימת על קו ערכי "קונסיסטנטי", שאיננה קיימת במציאות. מערכת המשפט לעולם תמשיך להיות חלק ממציאות פוליטית נתונה, וככזאת היא לעולם תישאר תחת הרושם, ההישגים והכישלונות של צדדים שונים, המנסים להתוות את ה"עקרונות" מונחי ה"ערכים" השונים (ולכן גם הסותרים) שלהם. השאיפה לאחידות תמשיך לפעם בקרב העוסקים במשפט, והתוצאות המורכבות ימשיכו לשקף את חוסר-ההכרעה התמידי שהחברה נתונה בו.

דומני שיש לתובנה הזו השלכות גם כאשר חושבים על הסתירות הקיימות בתוך החוק המקראי והחוק העברי הקדום בכללו.

Williams, Andrew T. "Taking Values Seriously: Towards a Philosophy of EU Law." Oxford Journal of Legal Studies 29,3 (2009): 549-577.

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

המשפט בין התחום הצבאי לאזרחי

                           

החוברת האחרונה של כתב העת למשפטים של אוניברסיטת טורונטו כוללת רק שני מאמרים, אך כל אחד מהם הוא כבד משקל וכן רלוונטי לעניינים הנמצאים על סדר-היום הישראלי.

 

קריסטן רונדל חוזרת לשאלת חוקיותו של המשטר הנאצי. המשטר הנאצי הוא הדוגמה הקיצונית, אך גם המוצלחת ביותר, לשאלת חובת הציות לחוק. הבעייה, כמובן, נעוצה בפער שבין חוק למוסר ובקושי להבחין בין חוק ל"אי-חוק" מבחינת צורנית. מחד, מוסכם על כולם שהחוק של המשטר הנאצי היה בלתי-מוסרי ולכן המעשה הנכון היה לא לציית לו; מאידך, היות שהחוקים התקבלו בשיטות בהם חוקים אחרים, כיצד יכול היה האזרח הפשוט לדעת שחוק זה אינו מוסרי?

 

יתר על כן, מכיוון שמוסר נתפס כיום בעיני רבים כדבר סובייקטיווי תלוי-תרבות, הטענה שאין לציית לחוק שאיננו מוסרי, יכולה להוביל למצב של אנרכיה, שבו כל אדם עושה דין לעצמו. פתרון הבעייה הזו תוך שימור הסדר החברתי על-ידי ההוראה לציית לחוק, מוצע במושג "בלתי-חוקי", שבו הבלתי-מוסרי הופך גם לבלתי-חוקי. מרגע שהחוק מתוייג כ"אי-חוק", ניתן לסרב לו ולקרוא לאחרים לסרב לו, מבלי לפגוע בחשיבות הציות לחוק כיסוד מהותי לסדר חברתי. עם זאת, השאלה נותרת בעינה, לגבי הקושי לזהות חוק בלתי-חוקי, כיוון שגם אם המינוח השתנה, עדיין מדובר בשאלה הסובייקטיווית של המוסר.

 

הדוגמה הנאצית היא דוגמה טובה מאוד כשבאים לחשוב על היחס בין חוק ומוסר, אך בקיצוניותה גלומה גם בעייה, היות שהיעדר המוסר של החוק הנאצי גלוי לעין וברור מאליו עבור רוב הקוראים כיום, אם לא כולם. הבעייה איננה במשטר נאצי, בו (היינו רוצים להאמין) מיד היינו מבחינים ומסרבים. הבעייה היא במקרים הגבוליים בהם ייתכן ויש חצייה של גבולות מוסר, ייתכן ויש חצייה לעבר ה"בלתי-חוקי בעליל", ומצד שני רבים חושבים שהכלל הזה עוד לא נחצה, וחשוב מכך: הממסד מתעקש שהכלל לא נחצה, ולכן יש השלכות אישיות על כל מי שחושב אחרת (כמובן, זהו טיעון פרדוקסלי בעצמו: הממסד לעולם לא יחשוב שהקו נחצה).

 

בישראל המושג "בלתי חוקי" מוכר בעיקר סביב הפולמוס בנוגע ל"פקודה בלתי-חוקית בעליל". פקודה בלתי-חוקית היא שאלה נפרדת משאלת חוקיותו של החוק. היא משקפת מצב שבו יש התנגשות בין המציאות הצבאית לבין המציאות האזרחית. כל פעולתו של הצבא, מעצם טבעו, היא השהייה של החוק האזרחי למען הצרכים הבטחוניים. הצבא שולל חירויות רבות שיש לאזרח על-פי חוק, ושלילה זו מתבצעת על-פי חוק. חייל ההורג אדם איננו נשפט על-פי אמות מידה של אזרח ההורג אדם, וכן הלאה. ועדיין, ישנם מצבים שבהם בית-המשפט האזרחי מצפה מהחייל לזהות שהפקודה הניתנת לו חורגת מהשעיית החוק האזרחי המקובלת בצבא, והופכת לפעולה פלילית. במילים אחרות, זהו מצב שבו החוק האזרחי מבקש להחזיר לו דריסת-רגל בתחומו של הצבא.

 

הטענה של רונדל היא שהרדיפה של היהודים בגרמניה הנאצית נעשתה באמצעים חוקיים עד לנקודה של ההשמדה, שם עבר הכוח מן החוק אל האס.אס. (שפעל מחוץ לתחומו של החוק האזרחי). החשיבות של ההבחנה הזו, לטענתה, היא שהיא מאירה באור אחר גם את הנכונות של היהודים לקבל את הרדיפות (שכן האיום הפיזי לא נעשה בתוך מסגרת החוק), וגם את התפיסה של הנאצים עצמם לגבי מגבלות החוק, שאיננו יכול להכיל עבירות מוסריות מסויימות. מבחינת הפילוסופיה של המשפט, רונדל בעצם טוענת שיש קשר בין חוק למוסר, וכי החוק מניח שלפרט עדיין יש כוח-שיפוט מוסרי שהוא יפעיל ביחס לחוק. אין זה אומר שכל חוק הוא מוסרי. החוק פועל במגבלות מסויימות של מוסר, אך מסוגל למתוח אותם עד לכדי חוקים בלתי-מוסריים, כפי שהחוק הנאצי עצמו מוכיח. עם זאת, אפילו במקרה קיצוני זה היו גבולות:

 

הנקודה היא, אם כן, שחוק, בתור פעילות, מווסת פעילות. חוק מכוון את החיים שלנו על-ידי כינוס וכינוס מחדש של המרחבים בהם אנו חיים את חיינו. הצורה שלו עצמה נסמכת על סוכנות: כפי שפולר ביטא זאת, על החוק להכיר ולהישען על היכולת שלנו להיות או להיהפך לסוכנים בעלי אחריות, המסוגלים להבין ולציית לחוק, ואחראים לפגמים שלנו. יתר על כן, הניתוח שלי כאן הדגים שזהו עדיין המקרה אפילו כאשר חוקיות (legality) הופכת לכלי דיכוי. בקיצור, הכרה וכבוד ליכולות המוסריות של הסובייקט המשפטי היא חלק בלתי-נפרד מתחום החוקיות עצמה.

Kristen Rundle, "The Impossibility of an Exterminatory Legality: Law and the Holocaust." U of Toronto LJ 59,1 (2009): 124

 

 

המאמר השני, של דייויד דיזנהאוס, דן בשאלת חוקיותו של ממשל צבאי, ובעצם נוגע בשאלות שכבר התחלתי להעלות כאן באשר ליחס בין התחום הצבאי לתחום האזרחי. דיזנהאוס מדבר על הממשל הצבאי כעל חידה: מצב בו החוק מופקע (ועל-כן יש לראות בו כפועל בניגוד לחוק), ומצד שני קיים מכוחו של החוק, וכן על-מנת לייצב את הסדר, בדומה לחוק. הוא מציג את עמדתם של התומכים בממשל צבאי כך:

 

לתפיסתם, ממשל צבאי איננו היעדר מוחלט של החוק, וגם איננו סוג מיוחד של חוק – תכנית של ויסות חוקי. במקום זאת, הם רואים בו היעדר חוק על-פי הוראת חוק מתוך תפיסה של הכרח – חור שחור משפטי, אך כזה שנוצר, ואולי אף במובן מסויים כבול, על-ידי החוק.

 

David Dyzenhaus, "The Puzzle of Martial Law." U of Toronto LJ 59,1 (2009): 2.

 

ככזה, ממשל צבאי חייב להיות מוגבל בזמן, רק כמצב חירום הדורש השבת סדר. במקום אחר כתבתי על תפיסת "מצב החירום" אצל אגמבן, ועל כך שאין לצפות שזכויות הנלקחות במצב חירום יוחזרו במלואן. הלקיחה היא חד-פעמית. המימוש יכול להיות חד-פעמי, תמידי או חוזר שרירותית ולפי הצורך. דיזנהאוס איננו מתמקד בשאלת הגבלת הזמן, ומה ההשלכות של ממשל צבאי שזמנו פג זה מכבר, ושאין שום סימנים באופק לסיומו. הנקודה העיקרית של מאמרו היא הפרדוקס הטמון בממשל צבאי ביחס לחוק האזרחי שכונן אותו. מחד, הזיוף שבממשל הצבאי פוגע ביסוד של שלטון החוק האזרחי, שכן האזרחים עדים וחווים שניתן לפעול מחוץ לחוק ועדיין להתיימר להיות חלק ממנו. בה בעת, גם אם הממשל הצבאי משלם מס שפתיים ותו לא לחוק האזרחי, יש בזה כדי לחזק את החוק האזרחי, מצד ההכרה בו ובעליונות שלו כמכשיר המסדיר את החיים האזרחיים והציבוריים במדינה.

 

הדברים הללו רלוונטיים לשאלות שעלו בזמן המבצע בעזה: הפנייה אל המשפט הבינלאומי והאיומים בהאג ככלי בויכוח הפנים-ישראלי (לעתים במקום טיעונים מוסריים, לעתים לצידם); היחס בין חוק למוסר בשיח הבטחוני צה"לי באשר לחוקיות הפעולות; וכמובן, הממשל הצבאי הפועל בזיוף, שבישראל הגיע זיוף זה לרמת שכלול גבוהה במיוחד עם ייסודה של הרשות הפלסטינית, כזרוע מבצעת של הממשל הצבאי הישראלי. קישור כלשהו לפולמוס בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב סביב מינויה של פנינה שרביט-ברוך מתבקש אולי, אך אינני יודע כיצד לעשותו.

 

מצב החירום כדפוס ממשל

מתוך "מצב חירום" של ג'יורג'יו אגמבן. שם הספר הוא מצב חירום, אך משחק עם מושג המדינה, שכן המדינה על-פי אגמבן מתקיימת כולה על-פי מצב חירום שכזה. תרגום שלי על-פי התרגום האנגלי מהמקור האיטלקי:

      Giorgio Agamben. State of Exception. Trans. Kevin Attell. Chicago: Chicago University Press, 2005.

(מספרים בסוגריים על-פי מהדורה זו):

אחד היסודות המקשים במיוחד על ההגדרה של מצב החירום הוא בוודאי יחסו הקרוב למלחמת אזרחים, התקוממות והתנגדות. היות שמלחמת אזרחים היא המצב ההפוך לתנאים רגילים, היא נמצאת בתחום נעדר הכרעה בנוגע למצב החירום, שהוא התגובה המיידית של כח המדינה לעימותים הפנימיים הקיצוניים ביותר…

 נוכח התקדמות בלתי-ניתנת לעצירה של מה שכונה כ"מלחמת אזרחים גלובלית", מצב החירום נוטה במידה גוברת להיראות כדפוס השולט של ממשל בפוליטיקה בת-זמננו. מהפך זה של צעד זמני ויוצא-דופן לטכניקת ממשל מאיים לשנות – למעשה, כבר שינה באופן ממשי – את המבנה והמשמעות של ההבחנה המסורתית בין צורות חוקתיות שונות. אכן, מבחינה זו, מצב החירום נראה כמפתן של חוסר-הכרעה בין דמוקרטיה לאבסולוטיזם. (2 – 3).

[בהתייחס לאירופה שלאחר מלחמת העולם הראשונה]: כצפוי, הרחבת סמכות הרשות המבצעת אל  תחום המחוקק המשיכה לאחר תום האיבה, ויש חשיבות לכך שהחירום הצבאי פינה את מקומו לחירום כלכלי (עם הידמות משתמעת בין מלחמה וכלכלה) (13).

המשימה המונחת לפתחנו איננה, כמובן, להשיב את מצב החירום חזרה אל גבולותיו המוגדרים במקום ובזמן כדי לאשרר את עליונות הנורמה והזכויות שבעצמן משוקעות בו בסופו של דבר. ממצב החירום האמיתי שבו אנו חיים, אי-אפשר לשוב למצב של מדינת חוק, כי המושגים "מדינה" ו"חוק" עצמם הם תחת סימן שאלה. אך אם ניתן לנסות לעצור את המכונה, להראות את הבדיה המרכזית שלה, זה מפני שבין אלימות ובין חוק, בין החיים לנורמה, אין שום ביטוי ממשי. לצד התנועה המבקשת לשמר את היחס ביניהם בכל מחיר, יש תנועה נגדית הפועלת בכיוון מהופך בחוק ובחיים, מבקשת כל העת לבתק את שנקשר באופן אלים ומלאכותי. כלומר, בשדה המתח של תרבותנו, פועלים שני כוחות, אחד שמכונן ועושה, ואחד שמשבית ומדיח. מצב החירום הוא גם נקודת המירב של שניהם וגם – היות שהוא חופף לכלל – זה שמאיים להפוך אותם לבלתי-ניתנים להבחנה. לחיות במצב החירום פירושו לחוות את שתי האפשרויות הללו, ועדיין, על-ידי הפרדה מתמדת של השתיים, לנסות ללא הרף להפריע את פעולת המכונה המובילה את המערב אל עבר מלחמת אזרחים גלובלית…

אל המילה שאיננה כובלת, שאינה מצווה דבר ואינה אוסרת דבר, אלא אך מודיעה את עצמה, הייתה מותאמת פעולה כאמצעי הטהור, המגלה אך את עצמה, נטולת-יחס למטרה כלשהי. ובין השתיים, לא מצב מקורי אבוד, אלא רק השימוש והמעשה האנושי שכוחות החוק והמיתוס ביקשו לשבות במצב חירום.  (87 – 88).

הפעולה בעזה (שאת שמה המטופש חבל להגות) חושפת את השבריריות של הדמוקרטיה הישראלית, וזה צריך להדאיג גם את אלה הנהנים להתגאות שישראל טובה מהחמאס ושהאלימות שלה מוסרית יותר מזו של החמאס בגלל שהיא "הדמוקרטיה היחידה באיזור". נניח לרגע לבעייתיות הטיעון – כאשר תוקפים ישות זרה, אחת היא מה צורת השלטון הפנימית של כל אחד מן הצדדים – ונבחן את הדמוקרטיה הישראלית:

הפעולה בעזה החלה כאשר ישראל בממשלת מעבר. זו אותה ממשלה שעליה נאמר שאין היא יכולה לעסוק בתהליך מדיני, או בכל החלטה משמעותית אחרת. מסתבר שכלל זה נכון עד שהתותחים רועמים. כל אנשי הימין שכחו שהם אמרו שלאולמרט אין מנדט לקבל החלטות גורליות בעת הזו, וטענתם לסדרי שלטון נחשפה במלוא מערומיה וצביעותה.

נזכיר שממשלת המעבר הגיעה לכך כיוון שעל אולמרט נערמו עוד ועוד חקירות, עד שכל הציבור מאס בו. זאת, לצד האכזבה ממלחמת לבנון השנייה בה השתכנע הציבור שאולמרט איננו כשיר להיות ראש ממשלה (אינני מסכים עם הבחנה זו, אך כך חשב רוב הציבור).

מרגע רעום התותחים והפגזת המטוסים, עוד ועוד פוליטיקאים העלו את אפשרות דחיית הבחירות בשל הפעולה, והציבור היה אדיש להצעה זו, נע בין תמיכה לחוסר עניין. הציניות שבה ניתן להאריך שלטון מחווירה ביחס להאשמות שאולמרט התקדם בציר הסורי כדי להציל את כסאו. האם באמת היה טוב לישראל להפקיד את גורלה בידי אדם שכבר אולץ להתפטר, שאיננו מתמודד בבחירות הבאות, ובקיצור – שמוראו של הבוחר אינו שולט בו?

לאחר מכן מנעה המשטרה הפגנה של פלסטינים ישראלים בתל אביב, בטענה שזו תפגע במורל העם. במקרה אחר, שבו המשטרה כן אפשרה את ההפגנה עצמה, היא החזיקה כמה מפגינים עצורים, וביקשה להאריך את מעצרם בשל אותה פגיעה במורל.

ממתי המשטרה אחראית על המורל? וכשגרוסמן עמד בכיכר רבין והודיע שההנהגה שלנו חלולה, האם לא היה בזה כדי לפגוע במורל העם? מדוע לא נעצר בו-במקום? המשטרה כמובן נסמכת על חוקים המופיעים בספר החוקים ורק עליהם. על-כן ברור שכבר כיום קיימים חוקים שהיו מאפשרים לעצור את גרוסמן. אלא שהמשטרה לא עשתה כן, אולי בגלל שהיה לה נוח להפיל את אולמרט, ואולי בגלל שהיא מפעילה חוקים דרקוניים רק נגד ערבים, ואולי בגלל שהיא ידעה שהציבור לא ישבע נחת מכך.

והנה, אנחנו מצויים ב – state of exception, והציבור מקבל בהבנה עיכוב של מפגינים הפוגעים במורל. המשטרה הפכה לצוות מצב-רוח טוב…

אתמול ליוו כמה אוטובוסים שיירת משאיות עם ציוד הומינטרי לעזה של "רופאים למען זכויות אדם". נזכיר שגם שר הבטחון ברק מעוניין בפואייה הומניטרי (או שמא היה זה מסדרון? אינני זוכר). כך שגם לשיטת תומכי המבצע, אין מדובר בסיוע לאוייב, אלא בהליך המתרחש כל עת הלחימה.

המשטרה עצרה את השיירה באשקלון, ובאיומים דרשה מהנהגים לשוב לתל אביב. לאחר מכן, ליוותה ניידת את השיירה, לוודא שאכן הם חוזרים לתל-אביב. הדברים לא יאומנו. אני אזרח ישראלי, ומעולם לא תיאמתי עם המשטרה את הנסיעות שלי. ואם מתחשק לשיירה לנסוע לבאר שבע? או לפוש באילת? או לבקר בירושלים? מה פתאום שמשטרה תלווה אזרחים ותבדוק לאן הם נוסעים?

אלא שבאר-שבע ואשקלון וכל המדינה נמצאות ב-state of exception. אשקלון נתפסת כאיזור מלחמה, ועל-כן כוחות הבטחון יכולים להרחיק אנשים מהמקום כראות עיניהם. וכפי שאגמבן כותב על מלחמת העולם הראשונה, כך יהיו הדברים תקפים גם כאן. שאיש לא ישלה את עצמו שזו השהייה זמנית של זכויות, שתשוב עם הרגיעה. משטרה שמרשה לעצמה למנוע תנועה חופשית של אזרחים בארצם, שוב לא תחזיר את הזכות הזו. משטרה שאוסרת על הפגנות ומגדירה אותן "התקהלות בלתי חוקית" כיוון שהן פוגעות במורל העם, תמשיך ותפקח על תוכנן של הפגנות. ההפעלה הספציפית של הכוח תופיע ותיעלם לפי צורכי השלטון, וגם לפי שרירות לבם של השוטרים.

השקט שבו מתקבלים הדברים האלה, הנכונות להארכה שרירותית של כהונת אולמרט (ודווקא אולמרט, בנסיבותיו), מוכיחים שהדבר אפשרי.