בעקבות פסיקת בית המשפט העליון האמריקאי נגד הזכות החוקתית להפלות

א. הערות מקדימות

הדבר הראשון שיש להכיר בו בפולמוס סביב התרת הפלות הוא הפער בעמדות האונטולוגיות של הצדדים השונים. זוהי נקודה שאין דרך להתגבר עליה, ושהופכת כל דיון על הפלות לעקר. מרגע שמישהו מקבל את הטענה שעוברים הם בחזקת בני-אדם, הרי שכל שאר הטיעונים בטלים, שאין אדם רשאי להמית אדם אחר. טענת זכויות האישה על גופה נדחית כאשר מתייחסים לעובר כאינדיבדואל שגופו בחזקתו. לכן, אין מנוס מהכרה במכשול האונטולוגי הזה, ולקבל שמי שמחזיק בעמדה זו לא יוכל לתמוך לעולם בהפלות, בלי קשר לטיב הטיעונים של הצד שכנגד.

טענה נוספת שדורשת התמודדות מיידית היא שאלת זכותם של גברים להשתתף בדיון הזה. טענה פמיניסטית אחת היא שעצם כניסתם של גברים לדיון מערערת על זכותן של נשים לגופן. טענה זו איננה תקפה עבור מי שרואה את העובר כאינדיבידואל בחזקת עצמו. יש צורך להכיר בפער שנוצר בין העמדות האונטולוגיות השונות הללו, כיוון שבעוד שנשים חוות את המישטור הזה על גופן, אחרים (וביניהם גם נשים) רואים זאת כמאבק שאיננו מכוון לשליטה על האם, אלא להצלת חייו של אדם אחר, שהאם עומדת לסכן אותו ואת זכותו לחיים.

אני אינני רואה בעובר בן-אדם חי, וממילא אין לו זכויות בעיניי, אבל אני רואה את עצמי רשאי להכנס לדיון, בזהירות ובכבוד, מתוך הכרה שהדיון נוגע בשאלות בסיסיות של מהות החיים ושל זכויות האדם. אני חושב שהטענה שאין לגברים זכות להכנס לדיון היא תגובת-נגד למצב פסול שבו דיונים כאלה התקיימו שנים רבות מבלי לשמוע קולות נשיים. כשם שאני יכול לגבש דיעה על זכויות מיעוטים, גם כשאינני נמנה על המיעוט הזה; כשם שאני יכול לגבש דיעה על מצב פוליטי בארץ בה אינני אזרח, או אפילו לגבי ארץ שלא ביקרתי בה אף פעם, כך אני יכול לגבש דעה הנוגעת לנשים, כל עוד אני עושה זאת מתוך הקשבה לנשים ומחשבה על זכויותיהן. הייתי מציע לגברים להתייחס בכבוד ולהמנע מלהכנס לדיון סוער שלא נוגע אליהם, באותה מידה שיהודי צריך להתייחס במשנה-זהירות בבואו להביע דעה על הצעדים הראויים של ערבים בישראל או פלסטינים בשטחים. אבל אין זה אומר שאסור לו שתהיה לו דעה. הצלחתם של מאבקים לשוויון וחירות מחייבת התערבות של אלה שאינם מקבוצת המופלים, וגם אם מוטב להם להצטרף לדיון באופן זהיר ומודע לפריבלגיות שלהם, אין זה מומלץ להרחיק אותם מהדיון כעמדה עקרונית.

ב. הגדרת החיים

אומר בפתח דבריי: אני נוטה לעמדה טרום-מדעית ביחס לראשית החיים, וחושב שנכון להגדיר את ראשית החיים בלידה. זו עמדה שמעוגנת בכתבי-קודש (למשל, הפסוק המפורסם בקהלת ג 2), ומפתיע שאין יותר גופים דתיים שמאמצים אותה. הויכוח על הפלות מחלק את רוב המתדיינים בין אלה שטוענים שהחיים מתחילים מרגע ההתעברות לבין אלו שמגדירים חיים מרגע שהעובר יכול להתקיים בעצמו מחוץ לרחם. הכשל בקונספציה של ההגדרה הראשונה שמגדירה חיים בנקודה בה אין להבחין בהם נראה ברור. ההגדרה השנייה היא סבירה, אלא שהיא קלינית מדי לטעמי, והופכת את הדיון המשפטי לתלוי מדדים ביולוגיים, כאילו חווית החיים איננה אלא יכולת הישרדות. אני מבין שזו יכולה להיות המשמעות הטכנית של "חיים" בהקשרים מסויימים, אבל חושב שהמימד האתי איננו ההקשר הנכון להגדרה כזו של חיים, באותה מידה שהעובדה שצמחים מרגישים כאב, בהגדרה ביולוגית, איננה הצדקה להפסיק לאכול צמחים  או לקטוף אותם לשימושים אחרים.

זכויות, בהגדרתן, הן פיקציה משפטית. הן נסמכות על מיתוס כלשהו באשר להווייתנו המשותפת כבני-אדם, או למשמעות החיים שלנו. בעולם שבו אנו מצמצמים את החיים לתפקוד ביולוגי של נשימה ודופק, אין משמעות לחיים שלנו, ואינני רואה טעם בזכויות. הרעיונות הנשגבים של החירות והמימוש העצמי מקבלים תוקף רק כשיש עוד היבטים לחיים מלבד הקיום הביולוגי גרידא. לכן, על שאלות אתיות כאלה, מוטב להשיב במונחים שאינם מדעיים בלבד. מיהו אותו נזר בריאה שנוצר חופשי כשכל הזכויות טבועות בו מהוויתו – אין זה העובר שמכשירים שונים יכולים לזהות אצלו סימני חיים, אלא בן-אדם שאנו יכולים לזהות אותו בתור שכזה בחושינו, ללא מכונות או מדדים. בנוסף לכך, הכללת עוברים בפיקציה המשפטית של זכוית-אדם יוצרת מצב שאין דומה לו בכל תולדות המשפט שבה הזכות לחיים של אדם אחד מציבה חובות על אדם אחר עד כדי סיכון הזכות לחיים של השני. יש דעות לפיהן הזכות לחיים של אחד מתירה לו לאיים ואף לפגוע בזכות לחיים של האחר, כמו הטענה בזכות ההגנה עצמית, אבל אין עוד מצב שבו צד ג' משית הגבלות על צד ב' עד כדי סיכון חייו בשם הזכות לחיים של צד א'. מעבר להתנגדות שלי להגדיר חיים בהגדרה ביולוגית גרידא לשם צרכים אתיים, האנומליה הזו מוסיפה טיעון חשוב נגד הרחבת הזכות לחיים לעוברים.

תיאורטיקנים שעסקו בהפלות מבדילים בין "חיים" ו"פוטנציאל לחיים". גם ההייררכיה הזו אינה נראית לי מועילה לשאלה המיתית של בעל-הזכויות. בעל הפוטנציאל לאזרחות אינו רשאי להצביע, גם אם כבר החל את תהליך ההתאזרחות, ואפילו כבר נקבע התאריך שבו יאוזרח. באותה מידה, עובר עם פוטנציאל לחיים איננו יכול לתבוע את זכויותיהם של החיים לעצמו, ולכן בין אם נחשוב במושגים בינאריים (חיים / לא-חיים) או מערכת מודרגת ומשוכללת יותר, רק החיים יכולים לבקש לעצמם את הזכויות הללו.

גם אלה שמבקשים להגדיר את העובר כ"בעל פוטנציאל לחיים" וגם השמרנים הטוענים שהחיים מתחילים בהתעברות חושפים, בדרך-כלל, חוסר-עקביות במשנתם, כאשר הם מוכנים לשקול מצבי-קיצון כגון אונס ועריות כדי להרשות הפלות. נניח שאירע שאשה נאנסה והטראומה הדחיקה את האירוע, כך שהיא איננה זוכרת את התקיפה כלל והיא סבורה שההריון הוא מבן-זוגה. שנים לאחר-מכן היא נזכרת באירוע, ומתוך זעזוע שהיא גידלה צאצא של התוקף שלה, מבקשת להרוג את פרי-בטנה. ודאי שאין אדם שיסכים שלאם יש זכות לעשות זאת, כי כולם מסכימים שהילד שנולד הוא אדם עצמאי ולהוריו אין זכות להחליט אם יחיה או ימות. רוב האנשים גם מסכימים שיהא זה אכזרי מדי לבקש מאישה להמשיך הריון שנוצר מתקיפה. ולכן ברור שרוב האנשים, כולל רבים מבין המתנגדים להפלות, מכירים בכך שהעובר איננו אדם ברשות עצמו.

ג. סוגיות אתיות וחברתיות הקשורות בהפלה

מכיוון שברור שלכל אדם יש זכות אוטונומית על גופו, הכרה בכך שעובר איננו אדם משמעה שכל אשה רשאית להחליט על סיום הריון, מכל סיבה שהיא, בכל עת. זכות זו אין פירושה שהיא נעדרת בעיות אתיות, ומרגע שמניחים את קו היסוד הזה, מבלי כל ערעור עליו, אפשר להתקדם לנושאים חשובים אחרים.

בניגוד למתנגדי ההפלות, שמתארים בחוסר-רגישות וחוסר-כבוד את הנושא כאילו יש נשים הבוחרות בהפלה בקלות-דעת כ"אמצעי ההגנה" הטוב ביותר, הקשבה לעדויות נשים שעברו הפלות מלמדת שלרוב זוהי חוויה קשה וכואבת, הן מצד הגוף והן מצד הנפש. יש לוודא שלנשים ששוקלות הפלה תהיה גישה לכל המידע על הסכנות והכאב הכרוכים בתהליך, ושמידע זה לא יהיה ממוסגר כהרתעה על-ידי ארגונים מטעם, אלא מידע הנמסר בענייניות מפי רופאים ובחמלה מפי פסיכולוגים כהכנה בריאה להתמודדות הצפויה לאישה הבוחרת להפיל.

ברור שגבר איננו יכול לדרוש מאשה להמשיך או להפסיק הריון, אבל הביולוגיה שמציבה את ההחלטה בידי האשה בלבד יוצרת קשיים למי שמבקש לראות בעתיד חברה שוויונית בין גברים לנשים החולקים ביניהם את תפקידי הזוגיות וההורות. אנחנו רחוקים מלהיות במצב כזה, אבל יש מקום לחשוב על ייעוץ לזוגות שחלוקים ביניהם לגבי השאלה אם להמשיך הריון או להפסיק אותו, וכיצד לכבד את זכויותיו של גבר שהופך להורה מבלי שהיתה לו היכולת לבחור להפסיק את ההריון.

מתוך הכרה בסכנות הבריאותיות והנפשיות שבהפלה, חובה לעודד עוד יותר שימוש באמצעי מניעה, ומתנגדי ההפלות, בניגוד לעמדתם השמרנית, צריכים להיות הראשונים שיתמכו בכך. יש צורך בהסברה רחבה יותר ובזמינות רחבה יותר של אמצעי מניעה, כמו גם בדיונים וייצוגים תרבותיים בזכות המניעה והאחריות. המאבק למען זכות ההפלות איננו יכול להתפרש כמאבק למען הפלות. דווקא תומכי הפלות מחוייבים לתמוך גם במדיניות שתפחית את הצורך בהן.

עמדה ראויה בזכותה של אשה לבחור בהפלה לא יכולה להתקיים בריק משולל הקשר. התקשורת אוהבת לעסוק בסוגיה בגלל שבאופן סמלי זו סוגייה שמקפלת בתוכה הרגלים של חיי-המין, שאלות של השרדות המין האנושי, ואתגור של מוסר דתי (או לכל הפחות ייצוג של אתגור כזה). אך ריבונותה של האשה על גופה נרחב הרבה מעבר לסוגיה ספציפית זו. ידיעות שנחשפו לאחרונה על הטרדות מיניות וזילות של מטופלות מורדמות בחדרי ניתוחים מחייבת בדיקה מקיפה ושלילת רשיון הרפואה של כל הכרוכים בכך.

ד. הסוגיה המשפטית-פוליטית

אין זה ראוי שמדינה תתקיים על-פי סדרה של פסקי-דין תקדימיים במקום על-פי חוקים שנחקקו ברשות המחוקקת שלה. הבעייה הראשונה שעולה מתוך פסק-הדין של דובס נגד הארגון לבריאות נשים בג'קסון איננה שינוי הדיעה שנקבעה בפס"ד רו נגד ווייד, אלא העובדה שביובל השנים שעבר מ-1973 ועד היום, לא חוקקה ארצות-הברית חוק שמעגן או דוחה את רו נגד ווייד. פסקי-דין חוקתיים מתייחסים לרוב ללקונה בחוק, וחובתו של המחוקק להתייחס אליהם, כדי לתקן את הלקונה שגולגלה לפתחו של בית-המשפט. כשבית-המשפט העליון קבע שנישואים חד-מיניים מוגנים על-ידי החוקה, כתב השופט אנטונין סקאליה בדעת המיעוט, כי "מערכת ממשל המשעבדת את העם לוועדה של תשעה משפטנים שלא עמדו לבחירה איננה ראויה להיקרא דמוקרטיה" וכינה את פסק-הדין "פוטש שיפוטי." אף כי עמדתו ביחס לזכויות הומוסקסואלים אינה מקובלת עליי, הטענה המשפטית שלו הייתה חזקה מאוד, וכבר כשפורסמה ידעתי איזו טעות עושים ליברלים כשהם אינם מתייחסים בכובד-ראש לדברים הללו. אלה הדברים הנכוחים ביותר שנשמעו על מערכת המשפט האמריקאית, והם תקפים גם לאותה מהפיכה חוקתית, כפי שהיא מכונה, בישראל.

סקאליה מדבר בגנות ההגמוניה של בית-המשפט שהוא חבר בו, קבוצה של תשעה משפטנים מצליחים שכולם למדו בהרווארד או ייל. חוסר-הייצוגיות של בית המשפט העליון את האומה שהוא משרת חריף כיום עוד יותר מב-2015 כשסקאליה כתב את הדברים, בשל השינוי הקיצוני שעבר בית-המשפט בתקופה כה קצרה. כפי שדובי קננגיסר היטיב לתמצת את הבעייה בטוויטר, המצב הנוכחי הוא תוצאה של מה שקורה "כשנשיא שכיהן כהונה אחת בלבד ומעולם לא זכה במרבית הקולות בבחירות יכול למנות שליש מבית המשפט העליון, אחרי שנשיא פופולרי במיוחד לא הורשה למנות אפילו שופט אחד."

האתגר שעומד כיום בפני ליברלים הוא כיצד לכבד את שלטון החוק כאשר דרכי השימוש של החוק להגנה נלוזה על הגמוניה שמרנית הן כה גלויות. שיח כן יותר, בעיקר בקרב בעלי מחשבה רדיקלית, יכיר בכך שכך החוק היה תמיד. למען האמת – שזה חלק מתפקידו של החוק, לסייע לבעלי-הכוח לשמור על הכוח שלהם ולדכא אחרים בטענה שהמערך הזה הוא בלתי-נמנע ומתקיים כחוק טבע. זוהי (חלק מ)ביקורתו של בורדייה על הפרקסיס המשפטי. בהדרדרות הפוסט-דמוקרטית שאנו נמצאים בה, סביר להניח שהשמרנות של בית-המשפט תשמש תירוץ נוח לליברלים להתעלם ממנו כשנוח להם, ולפעול מחוץ לחוק כשהאמצעים הסוציו-אקונומיים שברשותם מאפשרים זאת. האתגר המחשבתי שעומד לפתחו של רדיקל פוליטי היא יצירת מערכת משפטית שחותרת תדיר תחת ההגמוניה כדי לקדם שוויון בחברה, מבלי להתפתות לפתרון הפשוט והאוטופי של האנרכיה. הווי אומר, לחשוב על דרכים שבהם המכניזמים הקבועים של החוק—מה שיפה ומרשים בחוק כמנגנון פשרה של בעלי-אינטרסים שונים באוכלוסייה—פועל במוצהר לפירוקם של מוקדים צוברי-כוח. מערכת כזאת, מן הסתם, תפעל גם לרענן את בתי-המשפט בתדירות גבוהה יותר, ותנתק את הקשר הגורדי הקיים כיום בארה"ב בין בית-המשפט, הבית הלבן, ובית-הנבחרים, באופן שכל אחד מהם יהיה פחות ממוקד בשימור הכוח שלו עצמו, ויותר בהקשבה לקולות מגוונים מתוך הציבור הרחב, נשים וגברים כאחד.

פוסטים קשורים:

על הפלות בצל אפרטהייד

הפלות בחיבורים נוצריים מוקדמים

על הבדיון המשפטי

למה צריך לדבר על זכויות? (סדרת פוסטים בנושא זכויות אדם)

חוק הדגל וחופש הביטוי

לפני שאדון בחוקים הנוגעים לדגלים וחופש הביטוי, עליי להעיר שתי הערות מקדימות:

א. מדינה דמוקרטית צריכה להגן על זכויות כל אזרחיה, אבל זכויות המיעוטים שבה הן הפגיעות ביותר, ולכן צריך להיזהר בהן כפליים. אם זכויות של קבוצות שונות מגיעות לידי התנגשות, יש להעדיף את ההגנה על המיעוטים והחלשים, כל עוד הפגיעה ברבים היא מידתית ועל אחת כמה וכמה כשהיא אינה מורגשת.

ב. מדינה איננה צריכה להגן על האופי שלה לעתיד, ואפילו בהווה ההגנה על הסמלים שלה צריכה להיות סמלית. דורות עתידיים צפויים לשנות את ערכיהם וטעמם, כפי שקורה בכל דור, וחוקי המדינה צריכים לאפשר לתהליך הזה לקרות באופן אורגני. חוקים שמנסים למנוע את שינוי אופייה של המדינה לדורות הבאים אינם מוצדקים, אינם חכמים, וסופם להכשל.

פעמיים נדרש בית המשפט העליון בארה"ב לשאלת הזכות לשרוף את הדגל, ובשתיהן פסק שהזכות מעוגנת חוקתית כחלק מחופש הביטוי. העמדה שלי, אגיד מראש, מורכבת משלוש נקודות: א', שכמו עם כל זכות אחרת, המדינה רשאית ואף צריכה להגביל אותה לפעמים, כך שעצם הכללתו של מעשה כלשהו כפעולת ביטוי איננה מגינה עליו באופן מוחלט; ב', שאין לאסור את שריפת הדגל; ג', ששריפת הדגל איננה בפני עצמה פעולת ביטוי רבת-מבע, כך שלא חופש הביטוי הוא הסיבה להתיר אותה. במילים אחרות, אני מסכים עם פסקי-הדין וחולק על הנימוק החוקתי. לגבי הנקודה הראשונה אציין שזה כבר המצב החוקי בארה"ב, למשל, בחוקי דיבה, ובציטוט המפורסם של השופט הולמס, לפיו חופש הביטוי איננו מתיר לאדם ליצור בהלה מיותרת בציבור ע"י דברי שקר. שופטי בית המשפט העליון של ארה"ב יודעים היטב שאפילו אם אפשר לטעון ששריפת הדגל היא פעולה של חופש הביטוי, עצם קיומה כביטוי איננו אומר שאי-אפשר לאסור אותה.

אינני מכחיש שלפעולה סמלית יש מימד של ביטוי. אדם יכול לבחור להביע עצמו ללא מילים, אלא שיש להכיר בכך שדרך התבטאות בלתי-מילולית משאירה את המסר עמום עוד יותר מהתבטאות מילולית, שגם היא יכולה להסתכם באי-הבנה, פרשנות שגויה וכולי. מודה בכך השופט ויליאם ברנן בפסק הדין השני בנושא (ארה"ב נגד אייקמן, 1990):

המעלה את הדגל באש עשוי לכוון למסרים שונים. ייתכן ורצונו הוא פשוט להביע שנאה, בוז, או התנגדות גרידא לארצות-הברית. כך המקרה בשריפת הדגל בידי אויב בשעת מלחמה. הוא עשוי גם, או במקום זאת, להביע את עומק אמונתו האישית בנושא מסויים, על-ידי גירוי מדעת של כח נגדו. במעשיו הוא אומר "התנגדותי למדיניות כלשהי היא כה חריפה שאני מוכן לסכן נזק גופני (ואולי מאסר) כדי להסב תשומת לב לדעותיי." האפשרות השנייה כנראה מתארת את ההתנהגות המופגנת של אלו שהעלו את הדגל באש במקרים דנן. כמו המפגינים שהמחישו את התנגדותם לפעילותנו בויאטנם על-ידי שריפה פומבית של כרטיסי הגיוס שלהם–ושנענשו על כך–התנהגותם המופגנת תואמת את חיבתם לארצנו ואת הכבוד שהם רוחשים לאותם ערכים שהדגל מסמל. ישנה לפחות עוד אפשרות אחת: המעלה את הדגל באש עשוי לכוון להבעת האשמה כנגד היושרה של אותם אמריקאים שחולקים על דעתו. על-ידי שריפת הגילום של מחוייבותה הקיבוצית של אמריקה לחירות ושוויון, הוא מאשים את רוב העם על שזנח את המחוייבות הזו – ושעל כן המשך כיבודו של הדגל איננו אלא צביעות. האשמה מעין זו יכולה לעלות אפילו אם מי שהעלה את הדגל באש אוהב את ארצו ובקנאות רודף אחר הערכים שהמדינה טוענת שהיא מכבדת.

קשה לומר שהשופט ברנן סיכם את כלל האפשרויות הפרשניות ביחס למעשה, והעלאת הדוגמה של האויב נמנעת (במכוון, דומני) מהאפשרות שאזרח אמריקאי מבטא את תחושות האויב: שנאה לארה"ב, תקווה לחורבנה, וכן הלאה. האפשרות שיש אנשים שיחושו כי שריפת הדגל משמעו דחייה כוללת של המדינה, ואילו אחרים יראו בכך מחאה על מדיניות ספציפית של ממשלה נוכחית ממחישה את הקושי בהגנה על הפעולה כחופש הביטוי. מי שנמנע ממנו לשרוף את הדגל, עדיין יוכל לומר בקול ברור אם הוא חושב שמדינתו צריכה להיחרב, אם הוא מתנגד למהלך ספציפי של ממשלתו, וכן הלאה. לא זו בלבד שאיסור על שריפת הדגל לא היה פוגע בחופש הביטוי, אלא שיש בו אפילו פוטנציאל לשפר את ביטוי הדיעות.

טענה זאת קרובה לטענת דעת המיעוט שניתנה בפסק הדין הראשון (טקסס נגד ג'ונסון, 1989). כותב השופט ויליאם רנקווויסט:

רחוק ממקרה של "תמונה השווה אלף מילים" העלאת הדגל באש מקבילה לנהמה או שאגה חסרת-מלל שנראה שהוגן לומר כי סביר שמי שמתבטא כך לא מבקש לבטא איזשהו רעיון במיוחד, אלא להרגיז אחרים. החוק בטקסס שלל מג'ונסון רק צורת מחאה סמלית ודי חסרת-מלל אחת–צורת מחאה שפגעה עמוקות ברבים–והותירה אותו עם מגוון רחב של סמלים אחרים וכל צורת ביטוי מילולית שניתן להעלות על הדעת כדי לבטא את התנגדותו העמוקה למדיניות הלאומית.

אני מסכים עם רנקוויסט שהאיסור על העלאת הדגל באש איננו איום מהותי על חופש הביטוי אך מתנגד למסקנה שלו. הוא טועה בעמדתו לפיה עצם העובדה שאין כאן עניין של חופש ביטוי מאפשר לאסור אותו. אני סבור שמבחינת ערך החירות, על המדינה להמעיט באיסורים שהיא מטילה על יחידים, ולכן אינני מוצא הצדקה לאיסור במקרה הזה. העובדה שאחרים נפגעים היא סיבה טובה להתנגד לשריפת הדגל הן מבחינה אתית והן מבחינה טקטית: אם יש מעשה שאיננו נחוץ לאדם (לצורך אושרו, לצורך העברת מסר וכו') וידוע לו שאחרים ייפגעו ממנו, מוטב להמנע ממנו. זהו כלל אתי לגבי התנהגות אישית, ולא חוק שהמדינה צריכה לכפות. מן הצד הטקטי ברור שהיכולת להשפיע על יריבים פוליטיים על ידי מעשה בלתי-נחוץ שידוע שהם ייפגעו ממנו קטנה. לא שהסיכוי לשכנע אותם ללא הפרובוקציות הללו גדול במיוחד, אלא שהתועלת בפעולות סמליות כאלה היא בעיקר מבחינת תשומת-הלב התקשורתית, ולא מבחינת קשב לדיעות נגדיות ביישוב-דעת.

עם זאת, עליי להצביע על החולשה בעמדה הזו של רנקוויסט (וממילא גם אצלי): חופש הביטוי איננו מוגבל לעמדות קוהרנטיות שמנוסחות היטב. יש בטיעון הזה סכנה שהחוק ייתן יתרון לאלה שמיטיבים להתנסח, וחמור מכך, לאלה שיכולים לשלם למי שמיטיבים להתנסח. מריאן קונסטבל, אחת המשפטניות המבריקות בדורנו, רואה בטענה הזו של רנקוויסט דוגמה נוספת לפריוולגיות שהחוק מעניק לאופני שיח מסויימים, פריווילגיות שמשמרות את הכוח בידי מגזר מסויים שמשתמש בחוק לצרכיו החומריים (99, 74-75). כוחו של חופש הביטוי הוא בכך שהוא מגן גם על העילגים שאינם מיטיבים לברור את מילותיהם. רוב הדיבור החופשי נוטה להיות חסר-קוהרנטיות כפי שתמלול של כל ראיון בשידור חי יוכיח. בקלות אפשר למצוא סתירות פנימיות בדיעה פוליטית זו או אחרת ולטעון שהיא איננה קוהרנטית דיה. תהיה זו טעות לצפות מהחוק לקבוע מתי דיבור הוא קוהרנטי דיו כדי לזכות להגנה של חופש הביטוי. לכן, מבחינת התוכן אין לומר שנהמה איננה מוגנת על-ידי חופש הביטוי. מאידך, הבחירה להתבטא בלי מלל כשהאפשרות להתבטאות מילולית קיימת, מעלה שאלה לגבי הכוונות מאחורי ההתבטאות, והאם היא אכן נועדה להבהרת דיעה, או  למטרה אחרת, כפי שרנקוויסט טוען.

אפשרות אחת שאולי יש בכוחה להצדיק את הפגיעה בחירויות הפרט במקרה הזה, וגם היא עולה מדברי רנקוויסט היא הטענה ששריפת הדגל כמוה כפשע שנאה, כלומר שמי ששורף את הדגל מבקש לבטא זעם, ואולי אף איום, כלפי קבוצה ספציפית. פשעי שנאה שמכוונים כפגיעה בקבוצות מיעוט, ולפעמים ביחידים, נעשים לא פעם במסווה של פעולה סימבולית כלשהי, שיכולה להתפרש בקלות על-ידי הקרבן, אבל לא תמיד ניתנת לזיהוי ברור כאיום על-ידי רשויות החוק. בדיון של ג'רום נוּ על שריפת הדגל במסגרת חופש הביטוי, הוא מביא דוגמאות שונות לפעולות מאיימות כגון שריפת צלבים מחוץ לבתים של שחורים שקבוצת קו קלוקס קלאן ניסתה להבריח משכונה כלשהי, וגם את צעדת הנאצים בסקוקי, בפרבר שהיה ברובו יהודי, שעליה נטען שמטרתה הייתה לאיים ולהבריח (141). אלא ששריפת הדגל מכוונת לא כלפי קהילה ספציפית שצריכה לחוש מאויימת, אלא כלפי האומה כולה. זהו מעשה שנעשה כלפי קבוצת הרוב, ועל-כן קשה לבסס פה טענה של פשע שנאה. כמובן שאפשר לבצע פשע שנאה כלפי יחידים מקבוצת הרוב, ואפילו קהילה מקבוצת הרוב. ברור שלא אטען שאין לאמריקאי פרוטסטנטי לבן הגנה מפני שנאה, אבל קשה להצביע על יחיד או קהילה ספציפית שכנגדה נעשה המעשה. שריפת הדגל כסמל מכוונת כנגד המדינה כסמל, והיא שונה מהותית מפשע שנאה.

טענה אחרת כנגד שריפת הדגל היא מעמדו הממלכתי, והצורך לשמור על מעמד זה כנייטרלי, כך שהדגל יוותר מחוץ לויכוח הפוליטי. זוהי טענה שאולי הייתה רלוונטית בזמן שפסק הדין ניתן, ואילו כיום אנו מצויים בתקופה מוזרה של פוסט-ממלכתיות, בה אנו רואים יותר ויותר אנשים לאומנים שאוהבים את ארצם, אבל שונאים כמעט כל היבט של השלטון כנגוע בשמאלנות. בארץ התהליך הזה החל בתקופת ההתנתקות, שיצרה בימין התנגדות לממשלה ולשאר מוסדות המדינה, תוך כדי שטענות על עליונות המדינה ממשיכות להיאמר. ההפרדה בין מדינת ישראל וארץ ישראל כאידיאות המצויות במתח דתי-פוליטי החריפה את התהליך הזה. בארצות הברית אירע תהליך דומה בעקבות "מפלגת התה", בקרב קבוצות שכל-כך התקשו לעכל נשיא שאינו לבן, עד כדי שלילת מוסדות המדינה לחלוטין. יחד עם התהליך הפוסט-דמוקרטי ועליית הקונספירציות, הממלכתיות נשחקת עד דק.

ועדיין, ראוי לעיין בטיעון הזה. קונסטבל בחנה את פסקי הדין של הדגל מן הצד הרטורי, וניתחה כיצד עמדתו של בית המשפט ביחס ל"ביטוי" הופרדה לשני היבטים: תקשורת וסימון. מן הצד התקשורתי, בית המשפט בוחן את מה שג'ונסון, שנאשם בשריפת הדגל, מבקש למסור, והאם יש לו דרכים אחרות להעביר את המסר שלו. אבל מעבר להעברת המסר, שריפת הדגל היא אמצעי ביטוי בגלל מה שהוא מסמן. כאן, טוענת קונסטבל, בית המשפט בוחן את היחס בין המסמן למסומן. בהיבט התקשורתי, מתפקידו של הדגל להישאר נייטרלי כסמל ממלכתי שהכל יכולים להשתמש בו. מן ההיבט הסמלי, הוא מבטא ערכים ואתוס של אומה. קונסטבל אומרת ששאלת שריפת הדגל מתייחסת רק להיבט התקשורתי ולא להיבט הסמלי: השורף את הדגל איננו פוגע בערכים שהוא מסמן (95).

סמלים, מטבעם, נוטים להשתנות. צלב-הקרס לפני עליית הנאצים ולאחריו נושא משמעות שונה, ואפילו כיום יש מקומות בעולם שאינם מקשרים אותו לנאצים בראש ובראשונה. בהתנגדותו לפסק הדין השני, כותב ג'ון סטיבנס:

אמנם, קשים במיוחד עבורי המקרים הללו משום הנזק שכבר נעשה לדעתי כתוצאה מהחלטת בית המשפט לשים את חותמו על העלאת הדגל באש. מה שבעבר היה ביטוי דרמטי של מחאה הפך לדבר שבשגרה. בשוק הרעיונות של ימינו, שריפה פומבית של כרטיס גיוס לויטנאם הוא ככל הנראה פחות מתגרה מהצתת סיגריה. למחר העלאת דגל המדינה באש עשויה להפיק תגובה דומה. ודאי ישנו יחס ישיר בין הערך התקשורתי של פעולת שריפת הדגל והערך הסמלי של החפץ המועלה באש.

שוב אני מוצא את עצמי מסכים עם טענת המתנגדים וחולק על מסקנותיהם. סטיבנס מתאר אל-נכונה כיצד פעולות סמליות מאבדות מכוחן, שנשחק עם הישנות הפעולה. אבל אין זה מקומו של בית המשפט (או בית-המחוקקים, או הממשלה) לשמר את מעמדם הסמלי של חפצים כלשהם. אם הדגל זוכה לכבוד ויקר בקרב האוכלוסיה, זו תהא משמעותו, ואם יפסיקו לכבד אותו, משמעותו תהיה אחרת. תהליך טבעי זה קורה לאורך כל ההיסטוריה, ואין החוק צריך להגביל את חירויות הפרט למען כבודם של סמלים.

הגמישות של סמלים רלוונטית במיוחד לדיון על העלאת דגלים באש בתור פעולת מחאה משום ששריפת דגלים היתה הנוהג המקובל להיפטר מדגלים שהתבלו. בית המשפט מציין זאת בפסיקתו הראשונה, וג'רום נוּ מוסיף ומציין שארגונים כמו הצופים ויוצאי-מלחמות עושים זאת דרך קבע. ההבדל הוא כמובן כפול: בכוונה של אלה השורפים את הדגל, והטקס המלווה את העלאתו באש (140).

******

ומן המקרה הרחוק של ארצות-הברית לבעיות השעה בישראל: דגלי פלסטין הונפו בקמפוס של אוניברסיטת בן גוריון בבאר שבע בעצרת לציון הנכבה. בתגובה, ח"כ אלי כהן מהליכוד יזם הצעת חוק שתאסור הנפת דגלי מדינות אויב, לרבות הרשות הפלסטינית, במוסדות הממומנים על-ידי המדינה.

גם כאן, העמימות של המעשה מותירה שאלות פתוחות: רבים פירשו את הנפת דגלי פלסטין בבאר שבע כמשאלה לחורבנה של ישראל, כך שדגלי פלסטין יתנופפו בשטחה. אחרים ראו זאת כזכרון למה שהיה ואיננו, כלומר עם מבט אל העבר, ולא אל העתיד. ויש מי שאמרו שהדגל מסמל את לאומיותם של הפלסטינים, ואת מאבקם כמיעוט בתוך המדינה, מבלי לפקפק באזרחותם ושייכותם אל המדינה. לא מן הנמנע שאלה שהניפו את הדגלים חשבו דברים שונים ולא ביטאו עמדה אחת. במילים אחרות, גם במקרה זה אינני חושב שהנפת הדגלים צריכה להיות מוגנת על-ידי חופש הביטוי, היות שהמעשה נתון לפרשנויות רבות מדי, ואת הדעה שמאן דהוא מבקש להביע אפשר לבטא בדרכים מילוליות וישירות יותר.

אך גם במקרה זה העובדה שאינני סבור שמדובר במקרה שחופש הביטוי תקף לגביו אין פירושה שאני מסכים עם האיסור. הנפת הדגלים איננה מהווה איום קיומי, בטחוני, או אחר על המדינה, וממילא מיותר לאסור אותה. מן הבחינה הטקטית, דווקא האיסור מעיד על חולשה, כאילו יש בפיסת הבד הזו כוח לאיים על תוקפה של המדינה. מן הבחינה האתית והחוקית גם יחד, אין הצדקה לאסור על פעולות טקסטיליות שאין בהן כדי להזיק. כמו-כן, מעמדם של הפלסטינים בישראל כמיעוט מחייב להמנע מפעולות חקיקה שהן דוגמה מובהקת לעריצות הרוב. השוואת מצבם של פלסטינים אזרחי ישראל למדינת אויב מחוץ לשטחה של ישראל אווילית במיוחד במקרה של פוליטיקאי ימני. אם ח"כ כהן כה חפץ להתייחס לדגל פלסטין כאל דגל מדינת אויב, אדרבא; שיתמוך בחלוקת הארץ, ואז המדינה תוכל להכריז על שכנה נוספת כאויבת לישראל.

אני נזכר במרצה באוניברסיטה העברית שנשא מחזיק מפתחות עם דגל פלסטין. זה הפריע לי בזמנו, אך לא מתוך דאגה יתרה ללאומיות הישראלית. חשבתי שהמאבק של ישראלים נגד הכיבוש צריך להיות מובחן ונפרד מהמאבק הפלסטיני לעצמאות. לא רק משום שאינני סבור שמדינה פלסטינית היא הפתרון הנכון לסכסוך, אלא משום שכישראלי הלאומיות הפלסטינית איננה נוגעת לי. כאדם, אני משתדל להמנע מהצדקת מאבק לאומי, ולכן לא יהא זה נכון שאתייחס אחרת ללאומיות הפלסטינית. פלסטינים זכאים להגדיר לעצמם את מטרותיהם על-פי ראייתם, אבל כישראלי המאבק בעיניי ממוקד כנגד העוולות שממשלת ישראל אחראית להן.

כשטיפסתי לעבר הפרתנון באתונה, שני תיירים מאורוגוואי שלפו בראש האקרופוליס דגל ועמדו להצטלם איתו. תיכף הופיעה נציגת הרשות ונזפה בהם: חל איסור חמור להצטלם עם דגלים זרים באקרופוליס. גיחכתי על הטקסיות שאבד עליה הכלח. הרי ברור שתמונה של דגל אורוגוואי בראש האקרופוליס לא תבשר כיבוש של האקרופוליס בידי אומה זרה. הימים הללו חלפו מן העולם, גם אם פוטין עשה מאמץ נואל להשיבם. במלונות רבים בעולם מתנוססים דגלים שונים בחזית, לעתים לקישוט בלבד, לעתים כדי לכבד אורח ממדינה כלשהי. איש לא רואה בהם ערעור על ריבונות המדינה.

במובן אחד, אזרח ישראלי ממוצא פלסטיני שמבקש להניף את דגל פלסטין איננו שונה מאזרח ישראלי ממוצא אמריקאי המבקש להניף את דגל ארה"ב ברביעי ביולי, או אוהד ברזיל שמניף את דגל ברזיל בזמן המונדיאל. דגלים זרים אינם מהווים איום על המדינה, ואם מי שמניף אותם חושב שבכך הוא מחליש את המדינה, הוא בעיקר מוליך את עצמו שולל, וצפוי לאכזבה. במובן אחר, דגל פלסטין הוא אכן שונה מכל דגל אחר ואין טעם להתכחש לכך: יש פלסטינים שמקווים להכחדת מדינת ישראל, כשם שיש ישראלים המקווים להיעלמותם של הפלסטינים, אם בגירוש או במוות. שני הלאומים נמצאים בסכסוך שקיצו אינו נראה לעין, ודגל פלסטין עשוי להסב צער למי שנפגעו מהסכסוך באופן ישיר, כשם שביטויים של לאומיות ישראלית מסבים צער לפלסטינים. המתח הזה פירושו שאין לזלזל בבעייתיות של הנפת דגל פלסטין בישראל, ושאי-אפשר להשוות את המעשה לנפנוף בכל דגל אחר. אך הקושי הזה לא ייפתר באיסור חוקי, ונסיון לאכיפת החוק יפגע עוד יותר במרקם היחסים הטעון בין יהודים וערבים במדינה. במקום להוסיף איסורים, מדינת ישראל צריכה לפעול למען שוויון זכויות עבור אזרחיה הפלסטינים. המתחים עוד יישארו זמן רב, אבל האתגר הוא ליצור בסיס לדו-קיום מתוך כבוד הדדי. הטלת מגבלות על החירות האישית לא תורמת לכך.

Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)

United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990)

Constable, Marianne. Just Silences: The Limits and Possibilities of Modern Law.  Princeton: Princeton University Press, 2005.

Neu, Jerome. Sticks and Stones: The Philosophy of Insults.  Oxford and New York: Oxford University Press, 2008.

הפלות בחיבורים נוצריים מוקדמים

כבר הערתי בעבר שאחת ההנאות הגדולות מקריאת טקסטים עתיקים היא גילוי של אמירות רלוונטיות לדיונים ציבורים עכשוויים. החשיבות איננה בעצם יצירת הקשר בין העבר הקדום להווה, אלא בגילוי המפתיע שטענות מסויימות אינן תלויות-קידמה, למרות שהן עשויות להידמות ככאלה (הדוגמאות שנתתי בזמנו הן טענות דתיות כנגד האבולוציה, שהועלו הרבה לפני דארווין; וטענות בעד צמחונות). והנה באותו שבוע שבו חוקק בית-הנבחרים של אלבמה חוק גורף נגד הפלות, קראתי כמה חוקים נוצריים נגד הפלות, שהקדימו במאות שנים את ההתפתחויות הרפואיות שהעשירו את ידיעותנו על העובר, בניגוד לנטייה שלי לחשוב שהתנגדות להפלות מלאכותיות הן תוצאה של התפתחות הרפואה בעת החדשה.

אני מלמד בימים אלה קורס על תקנונים דתיים במבט משווה (ניתן לעיין בסילאבוס כאן), והשבוע הגענו לנצרות, ועיינו בתקנון אחד מן העת העתיקה, ובכמה קבצים נוספים מימי-הביניים. הקאנון הקדום שקראנו, The Apostolic Constitutions, נכתב בקופטית במאה הרביעית או חמישית לספירה. הוא נפתח בסדרת היגדים של השליחים. הפיסקה בה מופיע איסור ההפלות מאלפת:

פטרוס אמר: "לא תרצח, לא תשכב עם אשת-איש, לא תנאף, לא תטמא צעיר, לא תגנוב, לא תכשף, לא תנחש, לא תגרום לאשה להפיל, ואם ילדה ילד לא תהרגנו. לא תחמוד דבר מרעך, לא תעיד עד-שקר. לא תדבר סרה באיש, אף לא תחשוב רעה. לא תתהלך בשני לבבות, אף לא בשני לשונות, כי לשון כפולה היא מלכודת מוות. לא תדבר ברום-לבב, ולא תפנה אל השקר. לא תהיה תאב-בצע, ולא רודף-בצע; לא תהיה צבוע, בעל לב רע, אף לא יהיר. לא תלך רכיל ברעך, לא תשנא איש, אלא מהם הוכח תוכיח, ומהם תרחם. יש מהם שתתפלל עבורם, ואילו אחרים תאהב כנפשך."

כמה הערות כלליות על הטקסט: מפתיע שהטקסט מעדיף לייחס חוקים אלוהיים לאדם בתור מקור הסמכות. ייתכן שהאתוס הנוצרי של פקיעת החוק עם התגלותו של ישו, הצריך אשרור של החוקים שעודם בתוקף גם לאחר הברית החדשה. נראה שיש שלושה פירושים שונים ל"לא תנאף", בין אם הכוונה לכל הוללות או הפקרות מינית או לבעילת אשת-איש, וכן נוסף פה איסור מיוחד (שממיקומו אני מניח שגם הוא מובן כסעיף של "לא תנאף"). החוקים שאינם מקראיים הם הדגשה יתרה על התנהגות ישרה ומוסרית. הפנייה לאתיקה במקום לחוק היא אופיינית לניגודים שבין היהדות והנצרות, אם כי בקובץ הזה יש חוקים רבים, ובמובן זה דברי השליחים הם חריגים בטקסט כולו. הניגוד בין תפילה לאהבה הוא מעניין מאוד, וממשיך להתקיים בתרבות הנוצרית כיום.

איסור ההפלה מופיע לאחר איסור הכשפים והנחשים. מכיוון שאיסור הכשפים המוקדם ביותר במקרא מופיע בספר הברית (בשמ' כב 17), יש מקום לקרוא את איסור ההפלה כמתייחס גם הוא לספר הברית, בו מתואר מקרה שלשני אנשים הפוגעים באשה הרה בשגגה במהלך קטטה (שמ' כא 22-23). מצד שני, המיקום של האיסור לאחר איסור הכשפים עשוי לרמוז על גרימת הפלה על-ידי כשפים, כמעין רפואה פרימיטיבית. מלשון האיסור קשה לקבוע אם מדובר בגרימה מכוונת, קרי הפלה מלאכותית, או פגיעה שאיננה מכוונת שגרמה להפלה כמתואר בספר הברית. הופעתו של איסור על רצח ילדים לאחר איסור ההפלה היא עדות קדומה לתפיסה לפיה הפלה היא רצח, והיות העובר אדם. הצמדת האיסורים הללו גם היא מחזקת את ההשערה שמדובר באיסור הפלה מלאכותית.

בניגוד לטקסט הזה שמותיר שאלות רבות פתוחות, טקסט נוסף אוסר בבירור על הפלות מלאכותיות, אך מוסיף הקלות מפתיעות. האיסור המדובר מבוסס על איסור שמופיע בתקנון הכפרות של תיאודור, הארכיבישוף מקנטרברי (סוף המאה השביעית לספירה). הטקסט נכתב בלטינית, ואני מתרגם מתוך התרגום לאנגלית של מקניל וגיימר, בספרם Medieval Handbooks of Penance:

נשים המבצעות הפלה בטרם חי, תכפרנה במשך שנה, או או במשך שלוש תקופות של ארבעים יום, או במשך ארבעים יום, לפי טבע העבירה. ואם מאוחר יותר, כלומר יותר מארבעים יום לאחר ההתעברות, הן תכפרנה כרוצחות, כלומר במשך שלוש שנים בימי רביעי ושישי ובשלוש התקופות של ארבעים הימים. (1.14.24)

תקנון נוסף המיוחס לקדוש ביד (Bede; מאה שמינית לספירה) מציג גירסה מעט שונה של אותו כלל. באופן כללי, התקנון הזה מראה היכרות עם התקנון של תיאודור ונוטה להסתמך עליו, ולכן השינויים הם משמעותיים:

אם שתהרוג את בנה [כתב-יד אחד מוסיף כאן: "ברחם"] בטרם מלאו ארבעים יום תכפר במשך שנה. אם עשתה זאת לאחר שהילד חי, כרוצחת. אך יש הבדל גדול בין אישה ענייה שעושה זאת בשל הקושי לכלכל, או זונה העושה למען הסתר רשעתה. [2.11]

בהשוואה לתקנון הקודם, הנוסח כאן מקוצר, ולמרות זאת הוא מוסיף הערה עקרונית מפתיעה. ראשית, לא ברור מה ההשלכה המעשית של ציון ההבדל: האם הדבר נאמר רק כדי לנחם את האם בתקופת הכפרה, או שמא הנסיבות המקלות גם נועדו לקצר את תקופת הכפרה? בכל מקרה, העמימות מותירה את ההחלטה בידי מי שאוכף את התקנון הזה. הטקסט גם איננו מפרש את הערכת ההבדל (מהו המקרה החמור יותר), אך הדעת נותנת שהמקרה השני הוא החמור יותר. השפעת הכוונה על הערכת המעשה היא נושא סבוך מאוד בתיאוריה משפטית (כתבתי על כך בקצרה כאן וכאן), אך היא עוד הרבה פחות מובנת מאליה בתחום הדתי. אם רצח הוא פשע חמור של פגיעה בצלם, כיצד מניע כלכלי יכול להקל על החומרה? אפילו אם הכוונה היא שיש כאן משום המתת-חסד, כדי שהילד לא יגווע ברעב, לא ברור כיצד דבר כזה יכול להתקבל כעמדה דתית. ההבדל העקרוני של חטא שנעשה מתוך חמלה ועודנו חטא, לבין חטא שמוסיף על פשע, הוא כמובן ברור. אבל באותה מידה אפשר לדמיין עמדה דתית שגורסת שהחטא הוא אותו חטא בלי קשר למניע, והמעשה עצמו הוא שחמור. ההבדל בין שתי האמהות יהיה ההבדל של הצטברות המעשים, לא הבדל במעשה עצמו.

אבל אולי הדבר המפתיע ביותר בשתי הדוגמאות הוא האופן בו הן מתקשרות לברית החדשה ותורתו של ישו. מספרי הבשורה אנו יודעים שאחד המקורות לרתיעה מישו בחייו נבעה מהתרועעותו עם אנשים שנחשבו לבלתי-ראויים (לוקאס ה 27-32, ז 36-50). ישו מגלה חמלה כלפי החלשים בחברה והשנואים ומרחיב את התנועה שלו דרך יחס מקבל ואוהד כלפיהם (מתי כא 23-32; לוקאס טו 1-32). לגבי המנאפת שעומדת להיסקל, הוא קובע שרק אלה שמעולם לא חטאו יפגעו בה: "מִי בָכֶם חַף מִפֶּשַׁע הוּא יַדֶּה־בָּהּ אֶבֶן בָּרִאשׁוֹנָה" (יוחנן ח 7), עמדה העולה בקנה אחד עם טענתו בדרשה על ההר: "אַל־תִּשְׁפֹטוּ לְמַעַן אֲשֶׁר לֹא תִּשָׁפֵטוּ" (מתי ז 1). העמדה הנוקשה יותר כלפי הזונה המבצעת הפלה בתקנון לעיל עשויה להיראות כדחייה של סטנדרט המחילה של ישו, במיוחד בעמדה השיפוטית המשוקעת בהדגשת ההבדל בין שני המקרים.

בולטת עוד יותר החמלה שמשתקפת כלפי האם המבצעת הפלה מתוך דאגות כלכליות, מכיוון שישו מדבר בפירוש נגד דאגות כאלה. בדרשה על ההר הוא נושא את המשל המפורסם בדבר העופות והשושנים (מתי ו 26-34):

הַבִּיטוּ אֶל־עוֹף הַשָׁמַיִם וּרְאוּ הֵן לֹא יִזְרְעוּ וְלֹא יִקְצְרוּ וְלֹא יַאַסְפוּ לַאֲסָמִים וַאֲבִיכֶם שֶׁבַּשָׁמַיִם מְכַלְכֵּל אֹתָם הֲלֹא אַתֶּם נַעֲלֵיתֶם עֲלֵיהֶם מְאֹד׃ וּמִי בָכֶָם בְּדַאֲגָתוֹ יוּכַל לְהוֹסִיף עַל־קוֹמָתוֹ אַמָּהּ אֶחָת׃ וְלִלְבוּשׁ לָמָּה תִדְאָגוּ הִתְבּוֹנָנוּ־נָא אֶל־שׁוֹשַׁנֵּי הַשָּׂדֶה הַצֹּמְחוֹת׃ לֹא יַעַמְלוּ וְלֹא יִטְווּ וַאֲנִי אֹמֵר לָכֶם כִּי גַם־שְׁלֹמֹה בְּכָל־הֲדָרוֹ לֹא־הָיָה לָבוּשׁ כְּאַחַת מֵהֵנָּה׃ וְאִם־כָּכָה מַלְבִּישׁ הָאֱלֹהִים אֶת־חֲצִיר הַשָּׂדֶה אֲשֶׁר הַיּוֹם צּמֵחַ וּמָחָר יֻשְׁלַךְ לְתוֹךְ הַתַּנּוּר אַף כִּי־אֶתְכֶם קְטַנֵּי אֱמוּנָה׃ לָכֵן אַל־תִּדְאֲגוּ לֵאמֹר מַה־נֹּאכַל וּמַה־נִּשְׁתֶּה וּמַה־נִּלְבָּשׁ׃ כִּי אֶת־כָּל־אֵלֶּה מְבַקְשִׁים הַגּוֹיִם הֲלֹא יֹדֵעַ אֲבִיכֶם אֲשֶׁר בַּשָׁמַיִם כִּי צְרִיכִים אַתֶּם לְכָל־אֵלֶּה׃ אַךְ דִּרְשׁוּ בָרִאשׁוֹנָה אֶת־מַלְכוּת אֱלֹהִים וְאֶת־צִדְקָתוֹ וְנוֹסַף לָכֶם כָּל־אֵלֶּה׃ לָכֵן אַל־תִּדְאֲגוּ לְיוֹם מָחָר כִּי יוֹם מָחָר הוּא יִדְאַג לוֹ וְדַיָּהּ לַצָּרָה בְּשַׁעְתָּה׃

Consider the lilies?

האם המבצעת הפלה בשל דאגה כלכלית מתעלמת מהוראה מפורשת של ישו, בעוד האם המנאפת יכולה להיות בטוחה במחילתו של ישו על מעשיה. עולם הערכים המשתקף מן הברית החדשה עומד בניגוד מובהק לזה המשתקף בתקנון הכפרות הימי-ביניימי.

הסטייה הערכית שהטקסט מבטא מהברית החדשה אל הנצרות הימי-ביניימית היא דוגמה נוספת לכך שעקרונות דתיים אינם נצחיים ואינם תלויים במסר של הכתובים, אלא הם תולדה של נסיבות ורוח-הזמן. בטקסט נוצרי ימי-ביניימי נערכת הבחנה בין שני סוגי אמהות שאיננה מקובלת בימינו. הנוצרים שדוחפים לאיסורים על הפלות בארה"ב לא היו מקבלים את ההבחנה הזו לצורכי הקלות. הדיון הציבורי עוסק בהבחנה אחרת, לגבי מקרים של אונס ועריות, שאינם מוזכרים כלל בטקסט הקדום. אלה שנלחמים למען חוק כזה בשם אמונתם, אינם יכולים להעלות על הדעת דיעות אחרות ששוייכו לאמונתם בעבר, ודיעות שונות מאוד שישוייכו לאמונתם בעתיד.

כליאה, הגלייה, ופרישות

אופני הענישה מלמדים על ערכיה ומושגיה של חברה מסויימת לא פחות מן הדברים שגורמים לענישה.

עבירות הגוררות ענישה משרטטות את תחומי הערכים של החברה על-ידי סימון האיסורים שחצייתם היא בגדר מעשה שלא ייעשה. אמנם, בחברות בעלות מסורת משפטית ארוכה ומבוססת, דוגמת רוב החברות בנות-זמננו, החוק רווי משקעים של מושגי עבר, שהמחוקק נעדר כוח או תעוזה לבטלם. האיסורים משרטטים לא רק את הערכים של החברה הנוכחית, אלא גם את קפאון הסטטוס-קוו, את צרכי שימור הכוח של השלטון, וכל השיורת שנותרת בין פעולתם של שלושת הכוחות הללו.

אולי סייג כזה ניתן להוסיף גם לגבי אופני הענישה: הם משרטטים לא רק את ערכי החברה הקיימת, אלא גם את היעדר האתוס, אוזלת-הרוח להתחדש ולעדכן. ועדיין, יש בצורות ללמד דבר-מה. עונש-המוות ועונש המאסר מבטאים בראש ובראשונה תפיסה דומה של מידה כנגד מידה: העבריין שהפר את איסורי החברה, מורחק ממנה. ההבדל בין ההרחקה התמידית המגולמת בעונש המוות להרחקה הזמנית ברור. עונש המוות בוטל בחברות מתקדמות, מתוך תפיסה ערכית של קדושת החיים, אבל יש בזה גם כדי להצביע על עלייתו של היחיד אל במת ההיסטוריה: לראשונה הוא נחשב יותר מן החברה. הקנס מצביע, אולי, על מקומו של הכסף והבצע בחברה – חשוב דיו כדי להיות נקודה רגישה אצל אנשים, ולכן מוקד טוב לענישה, אך לא חשוב דיו כדי להעניש את כל העבירות. השימוש בכלי זה לעבירות רכוש מייתר אותו: הכל מסתכם לכדי מאזן של רווח והפסד.

הצדדים החברתיים של הענישה הם עיקר דיונה של יוליה הילנר בספרה על הענישה בעת העתיקה.  היא בוחנת את השפעות שיטת הענישה של המשפט הרומי על מושגי החטא והכפרה הנוצריים, נושא שיש בו כדי להעלות שאלות גם לזמננו וביתר שאת בישראל, בה הלכת זמננו מושפעת מפסיקות בית-המשפט לא פחות, וכנראה אף יותר, משפסיקות בית-המשפט שואבות השראה מן המשפט העברי.

hillner

אבל החלק שהיה המעניין ביותר עבורי הוא הפרק השביעי בספר, שבו הילנר בוחנת את היחס בין שני סוגים לכאורה מנוגדים של ענישה: הגלייה וכליאה. לכאורה, בגלל הנקודה המשותפת לשתיהן: הרחקת העבריין מהחברה ושלילת השתתפותו באינטרקציות חברתיות.  כמו נקודת-הדמיון, גם ההבדל המכריע ברור מאליו: בכליאה, החברה מכילה את העבריין ותובעות אחריות (ואף דין וחשבון) על מעשיו, בעוד שבהגלייה החברה מבקשת להסיר כל אחריות מהעבריין ולנתק כל מגע אתו.

ההנגדה בין שני סוגי הענישה האלה מרכזת יחד כמה סוגיות שהעסיקו אותי רבות בשנים האחרונות, בצומת המפגישה בין תפיסות של מרחב, משפט, צדק, וכוונה, בעת העתיקה. כך, למשל, הילנר מנתחת חוק רומי מן המאה הרביעית לספירה לפיו צעירים (מתחת לגיל 25!) לא נענשו באופן ציבורי, אלא נשלחו הביתה להשלמת חינוכם, אלא אם כן המעשה שלהם היה חמור ביותר (97). כוונת החוק הייתה, הילנר משערת, להגן על משפחות מיוחסות מפני הבושה שבעונש ציבורי המושת על אחד מבני המשפחה הצעירים. הערבוב שבין היחיד לציבור בתהליך הזה (כיוון שההחלטה לשלוח את הצעיר לחינוך מחדש מן הסתם הייתה חייבת להיעשות דרך מוסד ציבורי כלשהו) מלמדת על דרגות של ציבוריות, במקום התפיסה הבינארית המקובלת של רשות היחיד והרבים. התפיסה לפיה ישנם מעשים שחומרתם מעוררת שאט-נפש בציבור כך שהוא איננו יכול למחול עליהם, והעונש עצמו חייב להיות ציבורי כדי להשיב לקהילה תחושה של איזון וצדק קיימת עד היום במערכות משפטיות, כפי שמנתחת מרתה נוסבאום בספרה על גועל במשפט.

הדיעה שצריכה להיות הלימה כלשהי בין מעשי העבריין לעונש המושת עליו היא כל-כך נפוצה, שמפתיע לראות עד כמה היא שרדה גם כשצורות הענישה אינן דומות כלל לעבירות. רעיון המידה כנגד מידה שרד מבחינה כמותית, אמורפית משהו, אך בעולם המערבי נעלם כמעט כליל מן הבחינה הצורנית שאפיינה אותו בעת העתיקה בנוסחת "עין תחת עין". את היחס הזה אפלטון מבטא בדיאלוג האחרון שלו, "החוקים", כאשר הוא מתאר שני קנסות שאדם צריך לשלם כדי לכפר על מעשיו: האחד, פיצויים לניזוק, לפי היקף הפגיעה. חז"ל יגיעו למובן זה של "עין תחת עין" באיחור ניכר מאפלטון, שמנסח לראשונה את הרעיון של עונש מידה כנגד מידה בתור עקרון של צדק מאחה. הדרגה השנייה של הקנס שאדם חייב לשלם היא לא כדי לפצות את הניזוק, אלא על-מנת לחנך את העבריין, ולכן דווקא כאן שאלת הכוונה והגורם לעבירה הם המדד הקובע לגובה הקנס. ככל שהעבריין אחראי יותר למעשה, כך יש לקבוע קנס גבוה יותר, קובע אפלטון. הוא ממשיך בתיאור של מטרת הענישה במערכת אתית-משפטית:

לא על-מנת שייענש משום שעשה עוול, כי את הנעשה לעולם אין להשיב, אלא למען שימאס לחלוטין באי-צדק לעתיד לבוא, הוא וכל אלה שהיו עדים לתקנתו, או לכל הפחות שיפחיתו במעשיהם הרעים. בשל כל הסיבות הללו, ומתוך ראיית המטרות האלה, החוק, כמו קשת משובח, חייב לכוון בכל משפט אל מידת הענישה ההולמת. על השופט לסייע למחוקק במשימה זו, בכל עת שהחוק מותיר בידיו את ההערכה בדבר עונשו של הנאשם, בעוד שהמחוקק, כמו צייר העוסק ברישום, מספק תוואי כללי בלבד של המקרים לגביהם החוק תקף. (החוקים, י"א, 934)

חזרה אל הצעיר שנשלח לביתו תחת כליאה: זהו מצב סף הקרוב למאסר. אפשר להניח שהחוק מבטא ציפייה מן המשפחה לרסן את העבריין ולפקח עליו. התנועה שלו מוגבלת, אבל הוא איננו מורחק מן הקשרים החברתיים המיידיים שלו. חלופת הכלא הזו מאירה את ההבדל המשמעותי של ההכלה, המבחין בין המשמעות החברתית והפסיכולוגית של ההגלייה לאלה של הכליאה.

אחת העובדות המרתקות שהילנר מצביעה עליהן היא שהכליאה לא נראתה בעין יפה במשפט הרומי ככל שהוא התפתח. במאה השישית היא מוצאת רק חוק אחד שמציין את הכליאה בתור עונש, וגם אז הוא מושת בתור מידה כנגד מידה (140): נושים שכלאו חייבים להם באופן פרטי, הסתכנו בכך שהם ייכלאו בעצמם ויאבדו את זכות התביעה לחוב שלהם. במילים אחרות, הילנר קובעת, עונש הכליאה נקבע במקרה הזה רק כדי להביע עד כמה הכליאה היא פרקטיקה מגונה. העובדה שנושים היו כולאים חייבים להם באופן פרטי מדגישה את הקשר בין העונש והאמצעים: העשיר שנהנה מעודף מרחב, יכול לנצל חלק מהנדל"ן שלו כדי להלך אימים על החייבים לו ולכלוא אותם. מנגד, ההעדפה הגוברת של המשפט הרומי את ההגלייה במקום הכליאה עשויה להיות קשורה להיקפה והתרחבותה של האימפריה: משהגיעה עד קצווי ארץ, האפשרויות של הרחקת אנשים ממרכז החיים לשוליה התרבו. הרעיון של מושבת עונשין מקפל בתוכו את היחס הדו-ערכי של שלטון קולוניאליסטי אל הרחבת תחומו: מחד, אין ספק לגבי הבעלות שהכובש תובע על השטח החדש. הבעלות היא הקובעת שאפשר להגלות לשם אנשים, כי הכובש מחליט מה ומי יהיו או לא יהיו בשטח  הזה. מאידך, זו אכן הגלייה, אל מחוץ למוכר ולשייך, ובכך הכובש מסגיר את תודעת הזרות שלו.

אך למרות שבקרב המעמד הגבוה היה יחס שלילי כלפי הכליאה, המוסד הזה הלך והתרחב כחלופה לעונש גופני. עליית הנצרות, שקבעה כי הגוף הוא מקדש לרוח השוכנת בו (קורינתיים ו' 19) גרמה לירידת קרנם של עינויי הגוף כצורת ענישה כבר במאה הרביעית לספירה, מוקדם הרבה יותר מתארוכו של פוקו (אם כי המודחק, דרכו לחזור, כמובן). הילנר מביאה בתור דוגמה מקרה שאירע לבזיליוס איש קייסרי ב-358 לספירה, שפנה לידידו המושל שיסתפק בכליאת איכר שפרץ לביתו לתקופה מוגבלת בתור עונש על מעשהו (141).

במקביל לשלילת העונש הגופני והמרתו במאסר, הנצרות מביאה אל האימפריה הרומית את המנזרים, והופכת את הפרישה מחיי החברה וההסתגרות במקום מרוחק לנוהג נעלה, היפוכו הגמור של הבושה הכרוכה במאסר. אמנם גם בקרב הנזירים הייתה קיימת האדרה של סיגופים וסבל, שיכלה לעלות בקנה אחד עם הסבל שנגרם במאסר, אבל בכל מקרה התפוצה של שתי המוסדות יחד, שהילנר מצביעה עליה דרך הסיפור של בזיליוס ומקרים נוספים היא פרדוקס שמקפל בתוכו משהו מן החיים המיסטיים של הנזירים. בסיכום דבריה, הילנר מצביעה על האמצעים שעמדו לרשות השלטון לפיתוח המנזרים, וכיצד המשאבים הללו אפשרו להם להתפתח ממוסדות של ענישה למרכזים רוחניים. התשתית הזו סללה את הדרך לחיבור שבין ענישה כמעשה שנכפה מבחוץ על-ידי השלטון לפרישות והסתגפות שמוטלת על-ידי היחיד עצמו, שחווה את כל חייו כספוגים בחטא. הגוף הפאוליני שהוא מקדש הופך גם לבית-כלא, והדרך להשתחרר ממנו, בסתירה אופיינית למיסטיקנים, היא רק על-ידי כליאתו.

Foucault, Michel. Discipline and Punish. The Birth of the Prison. Translated by Alan Sheridan. New York: Vintage Books, 1995.

Hillner, Julia. Prison, Punishment and Penance in Late Antiquity. Cambridge: Cambridge University Press, 2015.

Nussbaum, Martha C. Hiding from Humanity. Disgust, Shame, and the Law. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2004.