מחאת הרפורמה המשפטית: ב' – הגנה על מה שראוי לביקורת

מחאת הטייסים כנגד הרפורמה המשפטית הביאה שברון-לב בקרב לא מעט ישראלים בעלי מודעות פוליטית: האמנם יכלו כל השנים להרים קולם ולהגיד שכך אי-אפשר להמשיך, ופשוט היו מקשיבים להם, ואולי משהו היה משתנה? האם באמת חיו בשלום עם אמירתו של דן חלוץ על "מכה קלה בכנף" ולא ראו את הפגיעה בדמוקרטיה ובזכויות-אדם של מעשיהם? ואם לא ראו, מתי החליטו להלחם למען דמוקרטיה – רק כשזה נוגע לזכויות שלהם עצמם?

אבל האכזבה הזו מציבור רחב שבחר להתעלם מעוולות הכיבוש במשך שנים ונושא עכשיו את ערכי הדמוקרטיה ברמה איננו יכול להיות הקו המנחה של הדיון. טעיתי כששיערתי שמחאת 2011 סימנה את הנסיון האחרון למחאה של דמוקרטיה קלאסית. יש לברך על כל התעוררות פוליטית, ולבקש – אולי אפילו לדרוש – שהמחוייבות הזו לדמוקרטיה תתנסח לא רק כסיסמה שמבקשת להגן על אורח-חיים ליברלי של הציבור החילוני, אלא כדרישה רחבה יותר לכלל האזרחים בישראל, ומתוך מחשבה על זכויותיהם של אלה שאינם אזרחים.

הויכוח סביב הרפורמה המשפטית מציב שני מחנות שכביכול כל אחד מהם מביע אמון רק באחת מרשויות השלטון: מתנגדי הרפורמה משליכים יהבם על בג"ץ בעוד שתומכיה אינם מאמינים בבג"ץ ומאדירים את הממשלה כמייצגת את רצון העם. שתי העמדות האלה פסולות. דמוקרטיה בריאה איננה יכולה להסתמך על המחשבה שאחת הרשויות תהיה טובה יותר מחברותיה. בג"ץ יכול להעמיד את פעילות הממשלה ואת חוקי הכנסת לביקורת שיפוטית, אך החלטות בג"ץ חייבות לקבל מענה מצד הממשלה ו/או הכנסת. הערתי דברים דומים על הסתמכותה המוגזמת של מערכת החקיקה האמריקאית על פסקי-דין תקדימיים. בארץ, המאבק הוא סימבולי ברובו באשר תומכי הרפורמה מתקשים להצביע על חוקים שבג"ץ פסל, ובעיקר מדמיינים מדיניות שהממשלה תרצה לקדם ללא התערבות בג"ץ מבלי שידוע אם הממשלה בכלל תקדם מדיניות כזו.

מתנגדי הרפורמה מצביעים על מקרים רבים בהם בג"ץ הגן על זכויות מיעוטים ויחידים כדוגמה לחשיבותו. דוגמאות אלה לחשיבותו של בג"ץ הן נכונות, אבל הן חסרות שני מרכיבים לתמונה מלאה: אחד, הכרה במקומות בהם בג"ץ כושל מלהגן על חלשים. כבר הזכרתי בחלק הקודם את התפקיד של בג"ץ במערך הכיבוש ומתן גושפנקא משפטית לקיומו. אפשר לקרוא על זה עוד ברשימה ישנה של חגי מטר, בבלוג של מעיין נייזנה (למשל, "הנטל שלא מדברים עליו"; "שופט בית המשפט העליון בטקס יובל לכיבוש"), ובמאמר עכשווי של הגר שיזף וחן מענית ("מה הבסיס החוקי לאטימת בתי מחבלים או הריסתם"). בנוסף לאופן שבו בג"ץ מגבה את המערכת הצבאית, הוא מגבה את בעלי ההון. נדב ארגוב כתב יפה על האופן שבו הכנסת היא זירה טובה יותר למאבקי זכויות עובדים, גם מבחינת תולדות הפסיקה בבג"ץ, וגם מבחינת יכולתם של עובדים לזכות לייצוג בכנסת. מי שמבקש לשמור על מעמדו של בג"ץ בשל חשיבותו לדמוקרטיה הישראלית, חייב לבקר את המקומות שבהם בג"ץ פוגע בזכויות הפרט.

המרכיב השני שחסר להערכת בג"ץ מצד המתנגדים לרפורמה המשפטית עולה גם הוא מדבריו של ארגוב: אם יש אנשים שסבורים כי בג"ץ מיטיב להגן על חלשים ולייצג את צרכי החברה הישראלית לגווניה יותר מהכנסת, הרי שעליהם לדרוש רפורמה פרלמנטרית. דמוקרטיה אינה יכולה להסתמך רק על רשות אחת, שלא לדבר על ערכאה אחת, כדי לייצג את כלל זרמיה ומגזריה ולהגן על החוליות החלשות ביותר שלה. מי שסבור שזהו אכן שימושו של בג"ץ כיום לא יוכל להסתפק במאבק להגנה על מעמד הרשות השופטת. יש צורך דחוף בשינוי אחוז החסימה והיבטים אחרים של הבחירות, על מנת שגם בית הנבחרים הישראלי ישקף את החברה לגווניה.

קיצורו של דבר, אין זה ראוי שהמאבק יתנהל בין שני מחנות הנושאים ססמאות שגויות. בג"ץ איננו מאור שתמיד מגן על זכויות החלשים, והוא איננו בעל כוח בלתי-מוגבל המחשק את פעולות הממשלה. באותה מידה, הממשלה איננה מבטאת את רצון העם ככללו באופן שיתיר לה לפעול כפי העולה על רוחה ללא ביקורת; והכנסת איננה ייצוגית דיה: לא לנשים, לא לערבים, לא לנכים. המתנגדים לשינוי קרויים בטעות או בהטעייה מכוונת "אנרכיסטים", כשלמעשה רבים מדי מהם מייצגים שמרנות אחוס"לית. התמיכה שלהם בדמוקרטיה מבורכת, אבל קריאה זו איננה יכולה להסתכם בשימור המצב הקיים, אלא חייבת להיות חלק מדרישה לרפורמה, רפורמה אחרת.

אופני השיח: היות שהמאבק מבקש להיות למען הדמוקרטיה, שומה עליו להיות מכיל ומכבד למגזרים שונים ולדעות שונות. שלטים רבים מדי מצד המפגינים עסוקים בבדיחות של דה-הומניזציה בין אם של מנהיגים או של תומכיהם. אף אדם איננו יצור, תת-אנוש, ושאר כינויים כגון אלה.

חלק מתומכי המחאה מאמצים שיח מיליטריסטי, בין אם כדי להצדיק את זכותם להביע התנגדות לממשלה, או כדי לגייס כוחות נוספים לצידם. יש לומר שבדמוקרטיה גם למי שלא שירתו בצבא, תהא הסיבה אשר תהא, ישנה הזכות להביע דעתם, להתנגד לממשלה, ולהפגין. יש להכיר בצד המדיר של השיח המיליטריסטי שהוא ברובו גברי, יהודי, ולעתים אף מעמדי, תלוי בחיל או בדרגה. שיח על הדמוקרטיה הישראלית צריך לכלול קולות של נשים, לא-יהודים, יהודים מעדות שונות, ובעלי הכנסות שונות. שיח שמאדיר את הצבא וקושר בין שירות צבאי ללגיטימיות של עמדות פוליטיות הוא שיח שהרבה יותר קרוב לעמדתה של ממשלת ימין אנטי-דמוקרטית מאשר להתנגדות לה.

בסרטון סאטירי, טל פרידמן התבדח על אנשים שמכירים את בצלאל סמוטריץ מטיפולי המרה. אין לי דרך לדעת אם סמוטריץ היה בטיפולי המרה, אם יש אנשים שיודעים משהו אחר על נטיותיו מלבד אלו המוצהרות. אבל ברור לי שהבדיחה מבוססת על ההנחה שיש משהו מצחיק, או אולי אפילו מביש, בהיות הומוסקסואל. בין אם הבדיחה היא רק על גברים גאים בארון או על גברים גאים בכלל, ההומור שבבסיסה מיוסד על השונות של ההומוסקסואל. היא לועגת לסמוטריץ כהומוסקסואל לא רק בגלל דעותיו ההומופוביות הפסולות שנשמעו לא פעם, אלא משום שתווי-פניו נראים רכים ולא-גבריים דיים לאנשים מסויימים. במילים אחרות, בעוד שפרידמן מבקש לתקוף את סמוטריץ, ההומור שלו מנרמל את אותן דיעות פסולות, דיעות הטרונורמטיביות שמכירות רק בסוג אחד של גבריות ומסמנות מטרה סביב מופעים מגדריים אחרים. אין מקום ללעג כזה כחלק מן המחאה.

בדומה לזה, ציטוט תמוה של איריס לעאל במאמר שעורכי "הארץ" מצאו לנכון לכלול בין טורי הדעות שלהם ונפתח במילים אלה:

"עם ישראל", כתב סטודנט מוכשר שלי ב–2014, "יתעורר אחרי אורגיית השנאה הזאת עם כאב ראש מהסרטים, צריבה לא ברורה בטוסיק, גמד קירח במיטה ותחושה עמומה שקרו כאן דברים שלא כדרך הטבע".

אם הסטודנט מוכשר או לא אינני יכול לדעת, אבל הטקסט שחיבר ושלעאל מהללת מגדיר מין אנאלי כ"דברים שלא כדרך הטבע" – אמירה הומופובית לעילא. יש פה גינוי להרגלים מיניים של אנשים (ולא רק הומוסקסואלים) וביזוי של תופעות גוף מסויימות (נמוכי קומה וקירחים), באופן נלוז שלא מוסיף לשום ניתוח פוליטי.

הדוגמאות לשיח בוטה, אלים, ומבזה הן רבות מספור. במובנים מסויימים, הן מבשרות את כשלונה הצפוי של המחאה. דמוקרטיה אמיתית לא צפויה לקום מבין ההריסות של התבטאויות כאלה. הליברלים בעיני עצמם הפנימו כבר יותר מדי מהנחות היסוד של הדעות החשוכות שכביכול הם מפגינים נגדן.

החשדנות כלפי האחר: גם מימין וגם משמאל נשמעת תדיר הטענה של מימון זר ומעורבות של גורמים מחו"ל באג'נדה פוליטית ישראלית. כשם שלטענות כלפי בג"ץ יש להתייחס באופן דיאלקטי, מבלי להיגרר לקיצוניות של תמיכה מוחלטת בבג"ץ או עוינות מוחלטת כלפיו, כך צריך לנהוג גם כאן. מצד אחד, טעות תהיה לייחס עמדה פוליטית כלשהי להשפעה חיצונית בלבד. גם משמאל וגם מימין פעילים אידיאולוגיים שמחים לקבל מימון לפעילותם, מהסיבה הפשוטה שהם באמת מאמינים בערכים שהם נלחמים עבורם. עצם קבלת המימון איננה הוכחה שהעמדה פסולה או שהפעילות היא כולה מניפולציה של גורם זר.

אך למרות שהמימון הזר לכשעצמו איננו מטיל דופי בכנות כוונותיהם של פעילים הנהנים ממימון כזה, יש מקום לתהות על המניעים של התורמים. מימין, ישנה הנחה שפעילי שמאל ממומנים על-ידי גורמים אנטישמיים שמבקשים להחליש את ישראל במאבקה נגד אויביה המבקשים להשמידה. טרם נתקלתי בדוגמה משכנעת לטענה זו: יש מקום להטלת ספק ברצינות כוונותיהן של מדינות אויב להשמדת ישראל, מסיבות שונות שלא ארחיב עליהן כאן; אבל למרות שיש גורמים שהיו רוצים להשמיד את ישראל (כגון חמאס וחזבאללה) שאין להם הכוח לעשות זאת, אין שום עדות לפעילות משולבת מצד גופים התומכים כלכלית בארגונים חברתיים בישראל (כגון האיחוד האירופי וקרנות שונות ממדינות האיחוד וארה"ב), לבין ארגוני אויב. נסיונות להצביע על קשרים כאלה הם עתירי-דמיון ומעוטי-הוכחות ולוקים בטיעונים פראנואידיים שאין בהם ממש, תוך קושי ליישב את הטענות האלה עם תמיכה צבאית ודיפלומטית בישראל מצד החזקות שבמדינות אירופה.

משמאל, הטענות החריפות ביותר עולות כרגע נגד פורום קהלת. טענות אלה נחלקות לשתיים: מחד, יש הטוענים שפורום קהלת מבקש לקדם סדר-יום חרד"לי שמרני קיצוני, והשיח הכלכלי שלו נועד לגייס ליברטראנים חילונים לטובת עניין אחר, שלא הוצג בחזית. מאידך, יש הטוענים שהאג'נדה הדתית היא המשנית, ורק נועדה ליצור בעלי-ברית בקרב הימין לטובת מדיניות כלכלית ימנית. אף שקשה להכריע בין שתי הדעות הללו, סביר יותר שהתורמים מעוניינים באג'נדה הכלכלית של מכון המדיניות ולא באג'נדה הדתית שלו. במצב כזה, בו התורמים הם בעלי הון שמבקשים לקדם מדיניות של הפרטה, יש יותר מקום לחשש שהמעורבות במדיניות קשורה לאינטרסים פרטיים. אין בכך כדי לבטל את כנות הפעילים או החוקרים שמצטרפים לצד הזה, אבל כשהמימון הזר מגיע מצד אנשים שעשויים להרוויח משינוי המדיניות באופן אישי, זהו אתגר מסוג אחר שיש להיות מודעים לו. אם יש לתורמים קשרים עסקיים לחברות שעשויות להרוויח ממדיניות כלשהי, מן הראוי לדווח על כך בגילוי נאות.

היבט נוסף של החשדנות בשני הצדדים היא הנטייה להניח שהצד השני מוביל את המדינה לאבדון. גם כאן נראה לי שחשוב לזכור את מה שכבר ניסחתי בהקשר של הקורונה: אנשים המסכנים אותנו הם בראש ובראשונה אנשים שחיים בטעות. האתגר של כיבוד אנשים שמסכנים אותנו מתוך הכרה שהם שרויים בטעות, ואין להם כוונה לסכן אותנו, איננו פשוט כלל ועיקר. בוודאי שאי-אפשר להיגרר לתיאורים של המתנגדים לנו הלוקים בדה-הומניזציה, כאילו הם בעלי-חיים, בני-שטן, וכיוצא בזה. ההתנגדות שלי לניבולי פה או לכינויים אלימים אין פירושם שאסור להוקיע התנהגויות או אמירות מסויימות. כמה פעמים הדגמתי לעיל איך אני מביע התנגדות וביקורת מבלי לבזות את אלו שאני מתנגד להם.

תמיכה בדמוקרטיה איננה יכולה להיות רק התנגדות לדיקטטורה. בעת הזאת היא צריכה להיות גם התנגדות לפוסט-דמוקרטיה. מתוך תפיסה זו אני מתנגד בחריפות לרטוריקה של ביזוי, שהיא אחד הכלים המובהקים של הפוסט-דמוקרטיה. מתוך התכוננות ליום שאחרי המחאה, אלה הנוטלים בה חלק צריכים לשים לב למקום שהם מפנים עבור אלה שאינם חיים כמוהם, עבור אלה שאינם חושבים כמוהם.

תפיסותיי שלי רחוקות גם מאלה שתומכים ברפורמה וגם מאלה המוחים כנגדה. אני חושב שהכנסת יכולה וצריכה להיות ייצוגית יותר על-ידי בחירות בהגרלה, לא בהצבעה. אני חושב שמערכת המשפט צריכה לעבור רפורמה רדיקלית שתעקר מתוכה פרקטיקות של ענישה, בהיותן ברבריות בעיניי; ואני חושב שמינוי שופטים צריך להיעשות גם הוא באופן שיבזר את הכוח המצוי בידיהם. מכל הסיבות הללו אני לא מצפה שהמחאה הזו תוליד בשורה גדולה. ולמרות זאת, אם הייתי בארץ כעת, סביר להניח שהייתי יוצא להפגין, כי בין שתי הברירות הגרועות האלה, אני יודע איפה אני עומד. בחלק האחרון של הדיון שלי, אני אדבר על המחאה בהקשר (או מחוץ להקשר) של תהליכים גדולים ממנה בהרבה.

בעניין הצרצר והנמלה

מתוך הרהור אחר הצדק, או אפילו ההגיון, בציפייה שאדם יקבל את המגיע לו, צמח ספק שניקר עוד ועוד, לא הרפה, עד שאני נכון לנטוש לגמרי את הרעיון הזה ולערער על המוסריות שלו. עוד דרוש לי זמן ללבן את הדבר ביני ובין עצמי, אבל נסיון העבר מוכיח שהעלאת הספק על הכתב הופכת את הספק לשכנוע (suspicion into conviction, באנגלית זה נחמד יותר). ייתכן מאוד שעצם הרעיון שאנשים צריכים לקבל את המגיע להם כעקרון מוסרי הולם מערכות חשיבה ילדיות או דתיות, ואיננו תואם מערכת מוסרית מורכבת יותר.

המחשבה החדשה הזו מבהילה אותי: האם ייתכן שאני אהיה נכון לזנוח תפיסה אתית דאונטולוגית בעבור תפיסה תועלתנית? קשה לי להאמין שארחיק לכת עד כדי כך, אבל באותה מידה אני מופתע מכך שאני שוקל לערער על רעיון הגמול. עד שאדע לאן הנתיב החדש הזה מוליך אותי, אנסה לברר אם התפנית הזו סבירה עבורי.

אפתח, אם כן, עם הבעיות שברעיון הגמול. הקושי מתבטא הן בתחום הענישה והן בתחום התגמול החיובי. הבעייה הראשונה בענישה היא הקושי שביצירת מאזן בין הפגיעה שאדם פוגע לסבל שנגרם לו מן העונש. החוק המקראי הציע את הנוסחה הפשוטה של עין תחת עין, אבל במערכת המשפט הנוכחית אין המצב כך. ניקח לדוגמא בריון שמתעלל בחסר-ישע במשך שנים, עד כדי כך שהוא מותיר אותו מצולק נפשית לשארית חייו. אפילו יושת על אותו בריון עונש מאסר מירבי לכל חייו, אי-אפשר לומר שזה מה שמגיע לו. אם הרעיון הוא לגמול לרשע כרשעתו, כלומר שמגיע לו לסבול כפי שהקרבן סבל וסובל ממעשיו, אין מקום להשוואה בין הסבל שגורמת שלילת החירות שבכליאה לטראומות הנגרמות מהתעללות. כיוצא בזה אם יושת עליו עונש מוות: אובדן החיים הוא גם סופו של הסבל, ונמצא שהמתעלל לא סובל כפי שהקרבן שלו ימשיך לסבול עוד שנים רבות לאחר-מכן, אלא להיפך.

אמנם, עצם העובדה שקשה לאכוף את רעיון הגמול בענישה איננו הוכחה שהוא איננו צודק. ישנם צדדים רבים בתורת המוסר שלא ניתן לאכוף או ליישם, ומבחן האכיפה צריך להיות האחרון בדיון התיאורטי. אפשר היה לקבוע בחוק, למשל, שעבריין מתעלל כזה אכן יספוג כמידת מעשיו מטעם החוק, ברוח עונש הגמול המקראי. אבל דווקא החוק המקראי מוכיח את האיוולת שברעיון הגמול: אין בהשחתת עינו הבריאה של הפוגע כדי להשיב את הסדר על כנו, בין אם הפוגע השחית את עינו של חברו בשוגג או במזיד. הפגיעה השנייה לא תחזיר את הראייה לקרבן, לא תגרום לו להרגיש טוב יותר לגבי עוורונו שלו, ולא תוסיף טוב בעולם. היא מוסיפה עוד אלימות ועוד אי-סדר לעולם שהוא ממילא קשה. אין בדברים אלה כדי לשלול את הצורך בענישה: מימד ההרתעה, השיקום, והשמירה על שלום הציבור עדיין מצדיקים מערכת של ענישה. אך רעיון הגמול לכשעצמו, כאילו ראוי לעבריין לסבול בשל מעשיו, איננו נראה כרעיון צודק. כמעט אפשר לומר שהוא היפוכו של הצדק: המחשבה שבסבל שהרוצח סובל מישיבתו בכלא יש כדי לכפר על הרצח עצמו, כדי להשיב איזשהו צדק או נחמה למשפחת הקרבן, פוגעת במושג הצדק. מידת הצדק תובעת הכרה בכך ששום סבל שהרוצח יסבול בעקבות מעשיו איננו יכול לכפר על המעשים עצמם. אין זה אומר שהוא פטור מכל סבל כזה, אבל הסבל שנגרם אגב אכיפת החוק (למען ההרתעה, השיקום, השמירה על שלום הציבור וכולי), איננו יכול להיות המטרה בפני עצמה. למעשה, זהו עוול נוסף שנגרם כתוצאה ממעשי העבריין עצמו.

בתחום הגמול החיובי, רווח הרעיון שאנשים זכאים ליהנות מפירות מאמציהם וכשרונותיהם. למראית עין, אין דבר צודק מזה, ושלילת התוצאה הבסיסית הזו תהיה עוול גדול בפני עצמה. אך ממשיכה להציק הקושייה של הפילוסוף ג'ורג' שר, ששאל כיצד אנשים יכולים לטעון לגמול שמגיע להם בזכות עמלם, מאמציהם, כשרונותיהם, כשהדברים שדרכם השיגו את מה שהשיגו, עמדו לרשותם עוד לפני שהגיע להם משהו. למשל, עשיר מופלג שטוען שהוא עבד כל חייו וכעת זכאי ליהנות מפירות מאמציו – נקבל לרגע את הבדיון לפיו מי שעובד קשה כל חייו מתעשר, ונתעלם מאינספור הדוגמאות של עמלים בפרך שאינם מתעשרים או עשירים מופלגים שיורשים את הונם מבלי שנקפו אצבע בעבורו. מנין העשיר המופלג הזה התעשר? כיצד? אם על-ידי כשרון משחק ו/או יופי יוצא-דופן; כשרון מוסיקלי שהפך אותו לאליל-רוק, מתכון סודי לטיגון עופות או עורמה ותבונה להשקעות מוגבלות בבורסה – כל דרכי ההתעשרות הללו דרשו תנאים מקדימים שהמתעשר נהנה מהם מבלי שהם הגיעו לו. מי שטרח ללמד את וורן באפט את ארבע פעולות החשבון עשה זאת הרבה לפני שבאפט עשה משהו שהצדיק את זה שמגיע לו שילמדו אותו חשבון. הכשרון המוסיקלי שדייויד בואי ניחן בו לא היה גמול בעבור משהו שהגיע לבואי דווקא, ולא לאדם אחר. ולכן השאלה שג'ורג' שר העלה כל-כך חשובה: אם אנשים משיגים דברים באמצעים שניתנו להם חינם וללא הצדקה, כיצד ניתן להצדיק את הדיעה שהם זכאים ליהנות מפירות ההישגים שלהם? שר בסופו של דבר קיבל את רעיון הגמול, אבל סייג אותו, בטענה שהגמול איננו יכול להיות המדד היחיד לצדק בחברה. אבל בעקבות השאלה שלו אני חושב שהוא איננו יכול להיות מדד בכלל. לכאורה אפשר לומר שבואי עשה עם הכשרון שלו מה שאחרים לא עשו, או שבאפט השמיש את לימודי החשבון שלו באופן שאחרים לא השכילו לעשות, ועל כך מגיע להם ליהנות מההישגים שלהם. אך גם מוטיבציה, שאפתנות, התמדה, או חוש להצלחה הם כישורים שאנשים ניחנים בהם באופן שרירותי ולא בתמורה על משהו. בכל סיפור הצלחה מקופלת תערובת של נסיבות הזמן, המקום, המשפחה, והנפש – חלקם צרות מוקדמות שהיו נחלת המצליחנים מבלי שהגיע להם לסבול, חלקם פריוולגיות שהם נהנו מהן מבלי שפעלו למענן.

בתור דוגמה נוספת נפנה כעת למיודעינו הצרצר והנמלה האיזופיים. כזכור, הנמלה עבדה קשה כל הקיץ והצרצר ניסר בכינורו להנאתו ולמגינת-לבם של כל הנמלים שעבדו סביבו. עם בוא החורף, אנו אמורים לקבל את הדיעה שהנמלה, שטרחה בערב שבת, תיהנה מפירות עבודתה שיסייעו לה לשרוד את החורף, ואילו הצרצר לא זכאי לדברים הללו. אלא שהעולם שאנו חיים בו איננו כה פשוט. העשיר המופלג הטוען שהוא נמלה איננו מסתפק רק באמצעים להישרדותו, אלא הרוויח הרבה מעבר לדרוש לו להישרדותו. ואילו הצרצר לא סובל רק בשל מחסור הצידה לחורף, שזו אשמתו הישירה, אלא גם מבעיות אחרות שאינן נובעות מעצם עצלנותו. האם זה באמת צודק שהנמלה תסע לאלפים לחופשת הסקי השלישית שלה בחורף הזה, בזמן שלצרצר אין כסף לשלם לתרופה חדישה לסרטן, שטרם הוכנסה לסל התרופות? הסרטן לא נגרם בשל העצלות הפרוברביאלית של הצרצר, והנמלה לא זקוקה לחופשת סקי נוספת החורף. גם אם בבסיס היה נראה זה בלתי-צודק שפרזיט יצליח לשרוד על חשבון עמלם של אחרים, זה נראה עוד יותר בלתי-צודק שהפרזיט ימות בשל מחסור בכסף, בזמן שאחרים מוציאים הון על מותרות, בילויים, וקישוטים. בתחום הגמול החיובי, נראה שלשאלה "מה אדם צריך?" יש פוטנציאל רב יותר לשרת את הצדק מהשאלה "מה מגיע לאדם?".

אמנם, בהנגדת שתי השאלות הללו עולה שוב השאלה היישומית. קשה לדמיין מערכת כלכלית שבה אנשים מקבלים את מה שהם צריכים ולא את מה שמגיע להם, וכולם מרוצים. בין היתר משום שהקושי להגדיר "צורך", גדול עוד יותר מקושיית הגמול של שר. אבל כפי שכבר הערתי לגבי הענישה, שאלו יישומיות אינן יכולות להוות המדד העיקרי להגדרה מוסרית. אנשים ימשיכו ליהנות מההון שהם צברו בזמן שאחרים קורסים תחת משא החיים בעוני, בין היתר בגלל הזכות המקודשת של הקניין. אבל עצם המשכה של המערכת הזו איננו מצריך הצדקה ערכית כאילו הכסף הזה "מגיע להם" יותר משהוא "מגיע" לאנשים אחרים הזקוקים לו. צעד קטן לקראת שיח אתי מדוייק יותר יהא הזניחה של רעיון הגמול, כאילו לאנשים מגיע משהו מסויים בזכות המעשים שלהם, והחלפת הרעיון הזה בבדיקת הצרכים של האנשים – צרכים חומריים, רוחניים, טיפוליים.

הבחנה חשובה לקראת הערעור על רעיון הגמול היא ההבדל בין הגמול ("מגיע לי") לבין זכויות. המסד של רעיון הזכויות הוא שהן עצמן מוקנות לכל אדם באשר הוא אדם ואינן מוענקות בתמורה למשהו. כלומר, אין מישהו ש"מגיעה לו" חירות, או "מגיע לו" קניין או חופש דיבור ומחשבה, בשל מאמץ או כישור מסויים. לכל אדם עומדות הזכויות הללו מלידתו (ודוק: מלידתו ולא מהורתו), ואין לשלול אותן. הן אינן גמול על שום-דבר, ולכן גם אין ליטול אותן בשל מעשים מסויימים. שוב, במסגרת החוק, יש מצבים שבהם מגבילים חירויות של אנשים בעקבות מעשים שלהם, אך אין זה אומר שהמעשים גרמו לכך שהאדם לא זכאי לזכויות האלה. הוא עדיין זכאי להן, מעצם היותו אדם, ושלילתן נעשית לצורך הרתעה או שיקום וכולי. ההבחנה בין הגמול והזכות גם מבהירה את טיב התחרות שבין שתי השאלות שהזכרתי: לצרצר יש זכות לחיים (מעצם היותו אדם), ולכן הוא זכאי לכל טיפול שיכול להציל את חייו. לנמלה אין זכות לחופשת סקי שלישית כדבר בפני עצמו, והחופשה הזאת לא "מגיעה לה" כתוצאה ישירה של העמל שלה. היא כן מתאפשרת בגלל חופש הקניין, שמאפשר לנמלה לצבור את ההון שבעזרתו היא מממנת את חופשות הסקי שלה. אבל ברור שבמצב הזה, כפי שתואר, חסר איזון בין חופש הקניין של הנמלה והזכות לחיים של הצרצר, שייתכן ואפשר להשיג אותו דרך מערכת מיסוי הוגנת. ואם אי-אפשר, אז אי-אפשר, והצרצר ימות והנמלה תגלוש. אך לא משום שמגיע לה, אלא משום שהחיים אינם הוגנים, וכמו אצל הגשש, כך גם אצל איזופוס, ישנו זה שעולה (השמיימה), וישנו זה שיורד (במדרון האלפים).

לסיכום, רעיון הגמול מופיע בתרבויות דתיות שונות ובמחשבות ילדיות רבות, מתוך מחשבה שהחיים צריכים להיות הוגנים. אך בחינה של הגמול, של הנסיון לחלק לאנשים את מה שמגיע להם, על-פי עמלם, מחדלם או רשעתם, איננו הוגן ואיננו צודק. נסיון לבנות חברה צודקת צריך להכיר בכך שהחיים אינם הוגנים מלכתחילה, ובידי בני-האדם לצמצם את הפער תוך התחשבות בצרכים של כולם, ובראש ובראשונה של החלשים ביותר בחברה. נסיון לגמול לאנשים לפי מעשיהם והישגיהם מתעלם מהפריווילגיות המקדימות שאפשרו את ההישגים. יהיה קשה לזנוח את הדרך הזו, אבל עדיין חובה להכיר באידיאולוגיה הכוזבת לפיה אלו הנהנים מהמערך הקיים בסך-הכל מקבלים את המגיע להם. אין דבר כזה. לבסוף, יש להבחין בין גמול לבין זכות, ולעמוד על הבטחת זכויות לכל, תוך הכרה בכך שלא כולם יקבלו את גמולם, שמלכתחילה לא היה אלא בדיון משפטי.

 

[הערה: השתמשתי בתרגום המקובל למושג ה-desert, "גמול". זה תרגום בעייתי, כי גמול הוא גם reward, ובעברית יומיומית משתמשים בו אפילו יותר בתור reward מאשר desert. בנוסף, את הפועל של הרעיון הזה, “to deserve”, לא רציתי לתרגם כ"זכאי ל…" בגלל ההבחנה שאני עורך בין גמול לזכות. "ראוי" איננו תרגום טוב, משום שהוא מבטא “worthy” יותר מאשר “deserving”. נשארתי עם "המגיע לו", שבחלק מהמשפטים נשמע בסדר, ובאחרים קצת דיבורי מדי. כרגע אין לי חלופה טובה יותר ועם הקוראים סליחתי.]

 

 

 

על הבדיון המשפטי

הזלזול בשלטון החוק הוא רב-פנים. הוא משותף לציניקנים חמדנים נטולי-אידיאולוגיה, אנרכיסטים נלהבים שבאמת ובתמים מאמינים שאפשר (ומוטב) לעולם בלעדיו, ואנשים חסרי-עקביות, שמצפים ששלטון החוק יגן עליהם, הגם שהם מפרים אותו זעיר שם זעיר שם, כפי שנוח להם. הללו חולקים ציפייה מהחוק להיות נטול-פגמים או מגבלות. הזלזול בו הוא תולדה של אכזבה. החוק איננו כל-יכול, רחוק ממושלם. ויש עוד קבוצה שטרם הוזכרה, אלו המכבדים את שלטון החוק בעיקרון, אך מפרים אותו מתוך עמדה ערכית. הללו, כנראה, אינם מאוכזבים ממנו, אלא מאמינים בעליונות המוסר על החוק, מתוך הכרה במגבלותיו.

אחד המאפיינים המבליטים את מגבלות החוק טמון בתופעת הבדיון המשפטי (legal fiction – אני מתנצל מראש אם אין זה המונח המקובל בעברית). ג'רמי בנת'ם מבטא את האכזבה מהמשפט הבריטי, שרקבונו של הבדיון פשה בו כמו מחלה זיהומית. הטינה של בנת'ם חושפת ציפייה בלתי-מציאותית מהחוק. הפנייה שלו אל הבדיון איננה, על-פי רוב, מתוך רצון להטעות את הציבור, אלא בשל קשיי הלשון לספק תיאור המציאות המורכבת. המשפט נזקק לפתרונות פשוטים, חד-משמעיים, שמתקשים להיות נאמנים לאמת רבת-שכבות.

כמובן, שלא כל הבדיונות המשפטיים הם תמימים כל-כך. אחת הדוגמאות הנפוצות של הבדיון המשפטי היא ההתייחסות לתאגידים כאל בני-אדם, משום שכמותם הם ישויות הנושאות חובות וזכויות, לכאורה. לא אדון כאן בבעייתיות הרבה שבמצב המשפטי הזה. השתת החובות היא הכרחית על-מנת שאפשר יהיה לתבוע תאגידים, ולא רק את החברים בו, שאינם מחזיקים בהון של התאגיד, אבל הענקת הזכויות, שקשה להימנע ממנה אם מבקשים להשית חובות, מציבה את התאגיד כאזרח שזכות הדיבור שלו שווה לזו של כל אזרח ממשי בחברה, ומצב זה יוצר אנומליה משפטית שפוגעת באזרחים אמריקאים על בסיס קבוע. פתרון פשוט היה שולל את הזכויות ומבטל את החובות, אבל הפשטנות של הפתרון הזה מתעלמת מכך שאף-אחד לא רוצה לאבד את האפשרות לתבוע תאגידים. הבדיון המשפטי הזה מונצח, ואיתו יחסי-הכוחות המצמצמים את חירויות הפרט בדמוקרטיה הגדולה עלי אדמות. המציאות הזו מעלה את החשש שההצדקה האידיאולוגית לבדיון המשפטי הלז איננה אלא מסך שנועד להסתיר אמת פשוטה יותר, והוא שלתאגידים, דווקא משום שאינם בני-אדם, יש חובות ואין זכויות, והתלונה על אי-הצדק שבדבר איננה אלא הבאי וגבבה שמניעיה ברורים.

הייחוד של הבדיון המשפטי הוא ביחסים שהוא קושר בין אמת אונטולוגית למעשי המציאות (ואני נזהר שלא לדבר כאן על הקשר המקובל יותר שבין אונטולוגיה לאתיקה). בחיבורו החלוצי על הבדיון המשפטי תיאר לון פולר את הבעייה שבתיאור הצהרות משפטיות כשגויות:

 

The uncertainty and flexibility inherent in legal concepts has this consequence: it is generally more difficult to say that a given statement is false when it relates purely to legal concepts than when it relates to extralegal fact. Consequently it is not common that a statement concerning legal relations is regarded as a fiction. […]

Legal facts, then, differ from extralegal facts (at least from those extralegal facts that concern the law) in the circumstance that their boundaries are generally less certain. […]

But this leaves unanswered a further question: Is there any utility in speaking of fictitious legal rights and duties, or of fictitious titles, when we are speaking of statements made in court decisions? The existence of legal rights and duties depends upon how courts and their enforcement agencies act. If the judge and the sheriff act upon a “pretended” right and enforce it, is there any utility in continuing to treat it as a pretended right? If a statute declares that the courts shall treat A “as if” he had title to certain property, and the courts consistently act upon that assumption, is there any purpose in treating A’s title as imaginary?

A legal right reaches objectivity through court action; we have no other test of its “reality.” If it meets this test, it is a real right – whatever may be the protestations of the agency enforcing it. (28-29)

 

מחוץ לעולם המשפטי, המציאות נקבעת (או מבקשת להיקבע) רק על סמך דברים שעומדים בחזקת אמת. הבדיון איננו תובע מוחשיות. קיום מצוות, למשל, מתבסס על קבלת מעמד הר-סיני כאמת. אין משמעות לקיומן ללא הקבלה הזאת, ואלה שמקיימים אותן ודוחים את הר-סיני כאמת, מוצאים אמת היסטורית אחרת המשמשת בסיס למעשים שלהם. פארק המומינים או טקסי צפייה בסרטי פולחן לא מתקיימים מתוך הבדיון עצמו, אלא מתוך הכרה במקום שיש לבדיון בחיים הממשיים של מעריצים.

רק בעולם המשפט מתקיים המצב שהצהרה מוכרת כבדיון, ובכל-זאת היא יוצרת מציאות. זו כוחה של אכיפה. פולר אומר שאין לנו מדד למציאותה של זכות משפטית מלבד פעולתה בפסקי דין. הוא אמנם צודק לגבי "זכות משפטית", אך מה רבים הם המקרים בהם פנייה לבית-המשפט מתבססת על תפיסה רווחת שקיימת לגבי זכויות מסויימות, ושקיומן נחשב בלתי-תלוי בפסיקת בית-המשפט עצמו. כפי שאמרתי בעבר, אני חושב שעצם קיומן של זכויות הוא בדיון, ולכן אין בכוחו של בית-המשפט לשלול אותן לכשעצמן. כוח האכיפה שלו מגיע לכדי מניעת המימוש שלהן, אך הן קיימות מכח הדמיון היוצר של האנושות להעלות את רעיון הזכויות לכדי ממשות שיש לפעול על-פיה. למרות זאת, רוב העוסקים בזכויות, בתורה ובמעש, מתעקשים על קיומן העצמאי – וזאת דווקא משום ההכרה שבפנייה אל בית-המשפט בשם מוסר, אין להכיר בו כבדיון, כי בית-המשפט לא מכיר בבדיון כבעל-עמידה, למעט הבדיון המשפטי. ייחודו של עולם המשפט ביחס לבדיון אכן יוצר מצב, כפי שפולר אומר, שקשה להבחין בבדיונות משפטיים, משום שבמקרים רבים הם מתקיימים בעולם המשפטי בלבד, ובכך הופכים לממשיים ודמויי-אמיתות. תופעה זו היא אחת המרכיבים המבנים את עולם המשפט כנבדל, עומד לעצמו, בתור מאפיין מרכזי שלו. נבדלות זו היא חלק מהותי משלטון החוק, ואני מתקשה להכריע אם בעצמה היא בדיון או ממשות.

 

Fuller, Lon L. Legal Fictions. Stanford: Stanford University Press, 1967.

nolaws