הזכות להתנהגות בלתי-מוסרית, ותפקיד החוק ביחס לזכויות אדם

אחד הכשלים הבולטים בשיח הציבורי סביב החקיקה האנטי-דמוקרטית הוא חוסר-הבחנה בין חוק למוסר, ובשל כך גם בין זכות לחובה. הן שיח הזכויות ושיח החוק מניחים קיומו של מוסר, כאשר רוב בני-האדם מניחים כמובן מאליו קיומו של מוסר אוניברסלי שאין עליו עוררין. הנחת-יסוד זו יוצרת כשל נוסף, כאשר הטיעון התדיר בויכוח הוא "אבל ברור מאליו ש…" – ונשאלת השאלה, אם הדבר ברור מאליו, כיצד יש ויכוח. נדיר למצוא שמי שמחזיק בטיעון הזה יעשה את הצעד המתבקש הבא, לתהות כיצד הדבר לא ברור לכולם, וינסה להבין את עמדתם [כרגיל אני מזכיר שבבואי לטעון טענות מכלילות כאלה על כשלי-שיח אינני בחזקת מטיף שידיו נקיות. אני מכליל את עצמי בבקורת זו, ועל-כן סביר להניח שיש דוגמאות לשימוש שלי בביטוי "ברור מאליו" או בקרובים לו בדיוק בצורה זו שאני מבקר כאן. הבלוג הוא, בין היתר, כלי לבקורת עצמי ושיפור עצמי].

רוב תפיסות המוסר מניחות שלבני-האדם יש זכויות וחובות כלשהן. קיימת חפיפה חלקית בין הזכויות והחובות הללו, אך אין זו חפיפה מלאה. למשל, הזכות לחיים וחופש הקניין עומדים ביסוד החובה האוסרת על רצח וגניבה, אך אין בהם משום חובה פוזיטיבית לצבור קניין. גם החוק והמוסר מקיימים ביניהם חפיפה חלקית, כי הדיעה המוסרית המתנגדת לרצח עומדת ביסוד החוק הקדמון הזה, המופיע בצורות שונות בכל תרבות אנושית. אבל לא כל החוקים נושאים את המשקל המוסרי של טאבו הרצח, ולא כל עמדה מוסרית באה לידי ביטוי בחוק. כל בני-האדם עושים במהלך חייהם מעשים שאינם תואמים את ערכי המוסר שלהם עצמם. קל לחשוב על כך במסגרת מריבה או מחלוקת כלשהי: הדם עולה לראש, האגו מתגבר ונאמרות מלים פוגעות. עלבון לשם עלבון, כינוי גנאי או אפילו הטחת עובדה שיש בה כדי לגרום צער. האם נכון היה להגיב כך? האמנם זה מוסרי לרצות לפגוע במישהו רק משום שהוא איננו מקבל את דעתך / שכח מהפגישה שקבעתם / עקף אותך בתור מבלי-משים? ברוגע אפשר לראות שתגובה אחרת לא רק שהייתה מביאה תוצאה טובה יותר, היא גם המוסרית יותר. למרות שהצדק היה עמכם מלכתחילה, התגובה לא הייתה מוצדקת. דברים כאלה קורים כמעט לכל אחד, והם נפתרים, בהתנצלות, בהכאה על חטא, בדברי פיוס, או שאינם נמחלים. לעתים, ויכוחים כאלה מתעצמים אפילו לתביעה אזרחית. אך מה שברור לנו שאיננו מתרחש הוא הנתיב הפלילי. אנחנו מתנהגים בצורה בלתי-מוסרית ואיננו מצפים, ואיננו רוצים להשיב לגורמי החוק על כך.

מאמר מבריק של אורי הרשטיין שעומד להתפרסם בכתב העת משפט ופילוסופיה, ובינתיים הועלה לאתר כתב-העת, דן בשאלת הזכות לנהוג בצורה בלתי-מוסרית. הדיון של הרשטיין מניח קיומם של חובות מוסריות כלשהן, שאין אדם מחוייב על-פי חוק לקיים אותן, ושלא זו אף זו, אלא שהאדם יכול לטעון שמרגע שהוא בחר למעול בחובתו המוסרית, אין אדם אחר רשאי להתערב בהחלטתו. מובן שאין הדבר נוגע למניעת פשע, שבה יש מחוייבות של אחרים לסייע. בעיניי, הנקודה האחרונה היא המרתקת ביותר, וגם המעורערת ביותר: בעוד זכותו התיאורטית של אדם לפעול רע היא כמעט בגדר עובדה, התביעה לאי-התערבות מצד אחרים היא הקשה ביותר לעיכול. ברור שהכנסתה לתוך הדיון נועדה לעגן את הזכות לפעול רע לא רק כעניין תיאורטי אלא לזכות מוגנת, שיש לממש אותה הלכה למעשה (על ההבדל בין קיומה של זכות למימושה כתבתי ברשימה קודמת בסדרה הזו). על-מנת לסבר את האוזן, מונה הרשטיין את הדוגמאות הנפוצות בספרות המחקר סביב דיון זה:

זכותו של אדם לא להציע הצלה פשוטה לאנשים הנתונים בסכנה, לא לתת כסף לצדקה, להימנע מסיוע לחבר בשעת צרה, שימוש בחופש הביטוי כדי להעליב אחרים, וזכותו המוסרית של אדם לתמוך במפלגה גזענית. כל הדוגמאות הללו מניחות קיומה של חובה מוסרית (moral duty) שלמרות זאת, לאדם נותרת הזכות המוסרית (moral right) להפר אותה. הפלה מאוחרת היא דוגמה נוספת: יש הגורסים כי הפלה מאורחת – כלומר, הפלה שנעשית לאחר שהעובר פיתח חושים – היא שגויה מבחינה מוסרית ועם זאת תומכים בזכותה (המוסרית) של האישה להחליט לבצע הפלה כזו, ללא התערבות חיצונית (עמ' 2 – העמודים בגירסה זו מתייחסים למאמר בלבד, בגירסה הראשונה שהועלתה לרשת, ולא לעימוד הסופי בכתב העת).

הדוגמאות האלה ממחישות את האופן שבו הדיון על הזכות שלא לקיים חובה מוסרית מצליח להבדיל בין זכות למעשה. איננו עושים כל דבר שזכותנו לעשות, ולא ראוי שנעשה כל דבר שזכותנו לעשות. העובדה שהזכות קיימת לפעולה מסויימת איננה בפני עצמה הצדקה למימוש הזכות וביצוע הפעולה, והזכות יכולה אף לעמוד בהתנגשות לחובה המוסרית. על-ידי הבנה זו אנו מבינים דבר חשוב לגבי שיח הזכויות: אף-על-פי שעצם רעיון הזכויות הוא רעיון מוסרי המשוקע בצורה עמוקה בעולם ערכי שלם ו/או במערכת אתית משוכללת, מימושה של זכות איננו חייב להיות מוסרי. יתר-על-כן, גם אם איננה משום עבירה מוסרית, היא יכולה להיות שגויה או בלתי-ראויה מסיבות אחרות (אם כי אינני בטוח שאוכל לטעון שאפשר לפעול פעולה באופן מוסרי כאשר יש סיבות אחרות לא לבצע אותה).

הדיון המפריד בין עצם המוסריות של רעיון הזכות לבין המוסריות של מימוש זכות מסויימת, מוביל לעוד הבחנה חשובה והיא בין היכולת לעשות מעשה ובין הזכות לעשות אותו. הפרדה בין שני אלה צריכה להיות ברורה, אך גם נחרצת: לא כל דבר שבכוחנו לעשות הוא גם בגדר רשות לבצעו. הדוגמאות הבולטות שנפקדות מרשימת הדוגמאות של הרשטיין הם האיסורים הקדומים ביותר: גניבה ורצח. אין דיון בזכותו של אדם לרצוח, או באיסור למנוע מאדם אחר לרצוח. לאדם אין כל זכות לרצוח או לגנוב, ומותר לעצור בעד מי שעושה זאת. כלומר, לא כל הפרה של עקרון מוסרי מוגנת בזכות לפעול רע, ועצם ההכרה בזכות הזו מאפשרת הייררכיה של מוסר ושל זכויות, שנובעת – יש להניח – מחילוקי דיעות באשר לקיומה של חובה מוסרית כלשהי. כך, למשל, הדיעה שאין למנוע מאנשים להשתמש בחופש הביטוי כדי להעליב אחרים, מקפלת בתוכה את הדיעה שאין חובה מוסרית להימנע מהעלבת אחר. לו הייתה דיעה כזו בגדר קונצנזוס, ייתכן שמניעת הפעולה הייתה נשמעת סבירה לא פחות מהחובה למנוע רצח.

אבל ישנו גם יסוד נוסף, והוא היסוד המעשי. אמנם, ראוי להזהר מאוד מטיעונים מעשיים בבואנו לקבוע את היחסים בין החוק למוסר, שכן יותר מדי טועים ומטעים פונים לבעיית האכיפה כדי לדרוש לגליזציה של פשע נלוז כלשהו. אבל במבחן ההעלבה אפשר להביא אותו, לאחר שהתברר שישנם גם טעמים מוסריים להצדיק את קיומה. העלבון, כפי שהוזכר בפתח הדברים, יכול להיפתר טוב יותר בין בני-אדם מאשר בערכאות הפליליות, בדומה לבעיית הגזענות, שאין החוק יכול לפתור אותה כליל. החוק לא רק יהיה אטי ומסורבל יותר בפתרונה מדרכים אחרות בחיים, הוא עשוי אפילו להקשות על פתרון בעיית עלבון כלשהו.

על-כן, בעולם בלתי-מושלם זה שאנו חיים בו, אנו מכירים שלא כל פעולה מפעולתנו ביום-יום היא פעולה מוסרית, ולא כל מעשה בלתי-מוסרי הוא גם בלתי-חוקי. אנו מודים בפער שבין זכויותנו למימוש זכויותנו, הגבלה שמאפשרת גם לנו ליהנות ממירב הזכויות, גם אם אנחנו משלמים על הנאה זו בהגבלת מימוש זכויותנו שלנו. האם שמורה הזכות המוסרית לפעול רע? גם הרשטיין איננו מסיים בתשובה חד-משמעית, אך דן היטב בבעיות הכרוכות בה, מצד המבקרים, ומצד המגנים. במקום שבו החובה המוסרית ברורה, נראה שהיא מבטלת את הזכות המוסרית לפעול בניגוד לחובה. בה בעת, הדרישה לאי-התערבות של אחרים, התובעים ממך ללא הפסק להיות יותר מוסריים מעצמם, נראית סייג ראוי לחברה חילונית-ליברלית, בניגוד לפרקסיס הידוע בחברה הדתית.

המחוקקים צריכים לעמוד על מגבלות אלה, לא מן הצד המעשי של יכולת האכיפה, אלא מן הצד המוסרי, ובעיקר מצד הבעיות המוסריות הכרוכות בהערמת תביעות מוסריות מן האזרח, במקום להבדיל הבדלה ראויה ונאותה בין חוק, השומר על הסדר הציבורי, לבין מוסר, שהוא בראש ובראשונה עניין לאדם עצמו, בינו לבין מצפונו.

Herstein, Ori J. “Defending the Right to Do Wrong.” Law and Philosophy (2012): Online First edition.

—

—

מבוא: למה צריך לדבר על זכויות?

חלק א’: מהי זכות? כמה הערות מבוא להגדרה

חלק ב’: חופש היציאה וזכות ההדרה

חלק ג’: הזכות להתנהגות בלתי-מוסרית, ותפקיד החוק ביחס לזכויות אדם

חלק ד’: הזכות לחיים, או: ויתור על זכויות

חלק ה’: זכות הצבעה ושלילתה: הקשר בין זכויות לשוויון

—

—

סרגל ראשי: אודות | מקרי | משנתי | קשר | תגובות | תגיות | תולדות | תפוצה

—